E-Vergabe wird immer mehr zur Routine. Mit der steigenden Zahl an Nutzern und vollelektronisch abgewickelten Vergabeverfahren häufen sich naturgemäß auch die Anzahl von Bedienungsfehlern bei der Nutzung von E-Vergabelösungen auf Seiten der Bieter.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
Die Vergabekammer Lüneburg hatte sich anlässlich eines solchen Falls in ihrem Beschluss vom 11.12.2018 (VgK-50/2018) unter anderem mit der Frage zu befassen, welche Kenntnisse und Sorgfalt einem Bieter im Hinblick auf den Umgang mit der von der Vergabestelle ausgewählten E-Vergabelösung zuzumuten sind und wie umfangreich diese die Funktionsweise der eingesetzten E-Vergabeplattform erläutern muss. Anlass war ein Bedienungsfehler, der dazu geführt hat, dass ein Bieter seinen Teilnahmeantrag über den dafür nicht vorgesehenen Kommunikationsbereich statt über den Bereich für Teilnahmeanträge und damit nicht verschlüsselt eingereicht hat.
Der Sachverhalt
Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens zum Neubau eines Schulzentrums war ein Teilnahmeantrag elektronisch abzugeben. Die Verfahrensunterlagen wurden über das Deutsches Vergabeportal (DTVP) zur Verfügung gestellt. Die Teilnahmeanträge waren elektronisch über DTVP einzureichen. Etwaige Bieterfragen waren zudem per „Formblatt gemäß Anlage“ ausschließlich über den Kommunikationsbereich von DTVP in dem Projektraum „Neubau XXX Schulzentrum“ schriftlich zu stellen.
Ein Unternehmen, die spätere Antragsstellerin, reichte ihren Teilnahmeantrag nicht über den dafür vorgesehenen Bereich Teilnahmeanträge und damit mittels Bietertool ein, sondern über den Kommunikationsbereich, der für die Übermittlung der sonstigen Kommunikation im Verfahren wie etwa Bieterfragen und deren Antworten, Nachforderungen oder Absagemitteilungen u.a. vorgesehen ist. Technische Unterschiede zwischen diesen Bereichen sind insbesondere, dass über den Bereich Teilnahmeanträge (bzw. Angebote) die Daten mit Hilfe eines Bietertools „Ende-zu-Ende-verschlüsselt“, optional signiert werden können, dann an einen Intermediär übermittelt und bis zum Ablauf der Angebotsfrist gesondert, verschlüsselt aufbewahrt werden. Die Vergabestelle selbst erhält auf solche Teilnahmeanträge bzw. Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist und nach einer Authentifizierung durch zwei berechtigte Nutzer (Vier-Augen-Login) Zugriff. Auf Daten, die über den Kommunikationsbereich übermittelt werden, ist naturgemäß ein unmittelbarer Zugriff möglich.
Nach Prüfung der Teilnahmeanträge teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Teilnahmeantrag ausgeschlossen werden muss, da er gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht formgerecht eingereicht worden sei. Der Teilnahmeantrag sei im Projektraum nicht über den vorgesehenen Bereich „Teilnahmeanträge“, sondern über den Kommunikationsbereich abgegeben worden. Dies ermögliche dem Auftraggeber einen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 VgV nicht zulässigen vorfristigen Zugriff auf den Teilnahmeantrag.
Das Unternehmen war der Ansicht, dass der Ausschluss unzulässig war, weil in den Ausschreibungsunterlagen keine weitere Konkretisierung auf bestimmte Bereiche der Plattform zur Abgabe der Teilnahmeanträge gemacht worden sei. Nach erfolgloser Rüge stellte das Unternehmen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.
Die Entscheidung
Die Vergabekammer hielt den zulässigen Nachprüfungsantrag für unbegründet.
Als Ausgangspunkt der Überlegungen stellte sie zunächst klar, dass die von der Vergabestelle herangezogene Bestimmung des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV für Bauaufträge nicht anwendbar sei. Insoweit enthalte § 2 VgV eine Sperre, weil danach nur einzelne Abschnitte der VgV, nämlich deren Abschnitt 1 (die § 1 – 13) sowie Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 der VgV (§ 21 – 27) anwendbar seien, im Übrigen die Regeln der VOB/A-EU.
Die VK Lüneburg wendete im vorliegenden Fall für die Bewertung eines Teilnahmeantrags § 16 EU VOB/A analog an, weil sie eine planwidrige Regelungslücke sah. Eine objektive Regelungslücke bestehe durch die fehlenden Vorschriften zur Wertung von Teilnahmeanträgen. Die Regelungslücke sei planwidrig, weil die EU VOB/A materiell nicht von den Regelungen der VgV abweichen, diese vielmehr nachzeichnen wollte. Selbst wenn im Teilnahmeantrag keine schützenswerten Daten enthalten sein sollten, erfordere der Grundsatz des Geheimwettbewerbs, dass die Teilnahmeanträge bis zu deren Öffnung vor dem Zugriff durch Verschlüsselung geschützt seien. Dementsprechend seien elektronisch eingereichte unverschlüsselte Teilnahmeanträge auszuschließen.
Zudem stellte die Vergabekammer fest, dass der Projektraum innerhalb von DTVP mit den verschiedenen Kategorien bzw. deren Bereichen und unter anderem der Trennung zwischen Kommunikation und Teilnahmeanträge ausreichend strukturiert bzw. deutlich ist, um die Bewerber hinzuleiten ihre Teilnahmeanträge auch in dem Bereich „Teilnahmeanträge“ abzugeben. Zudem müsse der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nicht mehr erklären, als in § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (alte Fassung) beschrieben sei.
Mindestens mittelbar folgt die Vergabekammer damit auch den Ausführungen der Vergabestelle, die anführte, dass die Anforderungen an die Form im Hinblick auf einen verschlossenen Umschlag bzw. der Verschlüsselung der Antragstellerin als „ureigene Vorschrift des Vergaberechts“ dem Bieter bekannt sein muss.
Zwar zeigte die VK Lüneburg Verständnis dafür, dass kurz vor Ende der Abgabefrist für einen Teilnahmeantrag Hektik herrschen könne, die zu einer Fehlbedienung führen kann. Aber auch dies rechtfertige keine Abweichung von den Vorgaben des elektronischen Vergabeverfahrens. Denn sonst verlöre das Verfahren, welches sich maßgeblich auf die Vorhersehbarkeit der einzuhalten Verfahrensschritte und die Verlässlichkeit der Formenstrenge stütze, die zur Korruptionsabwehr erforderliche Verlässlichkeit.
Der Fehler könne daher trotz Verständnisses für die Schwierigkeiten der Bewerber mit neuen Systemen objektiv nicht dem Auftraggeber angelastet werden. Der öffentliche Auftraggeber sei ohne eigenes Ermessen verpflichtet, Angebote, die nicht ordnungsgemäß verschlüsselt übermittelt worden sind, auszuschließen.
Die VK Lüneburg hat zunächst nicht völlig ausgeschlossen, dass auf eine im Ordner „Kommunikation“ eingegangenen Nachricht im Unterschied zu einer im Ordner „Teilnahmeantrag“ eingegangenen und daher zwangsläufig asymmetrisch verschlüsselten Nachricht nicht seitlich zugegriffen und deren Inhalt ausgelesen werden könne. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung habe die Wahrscheinlichkeit eines solchen Zugriffs weiter reduziert, weil die Antragsgegnerin glaubhaft darstellte, dass ein Zugriff von Nutzern der Vergabestelle auch auf Informationen, die unter dem Eingabefeld „Kommunikation“ eingegangen sind, sofort protokolliert würde, ein Zugriff ohne Protokollierung unmöglich sei. Die Vergabekammer ging daher davon aus, dass keine konkrete tatsächliche Gefährdung des Geheimwettbewerbs vorgelegen habe.
Die Vergabekammer könne im Ergebnis aber die formenstrengen Vorgaben auch nicht teilweise aufheben.
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Hinweise für die Praxis
Im Ergebnis bestätigt die VK Lüneburg damit, wenn auch mit Hinweis darauf, dass E-Vergabelösungen dessen ungeachtet fortlaufend zu verbessern und weiterzuentwickeln sind, den im Hinblick auf die Trennung der Abgabe von Angeboten bzw. Teilnahmeanträgen und der sonstigen Kommunikation strukturierten Aufbau der Vergabeplattformen auf Basis des cosinex Vergabemarktplatz, wie hier DTVP.
Die Entscheidung macht zudem deutlich, dass Bewerber und Bieter eigene vergaberechtliche Grundkenntnisse bei der Teilnahme an Vergabeverfahren mitbringen müssen. Auf fehlende Kenntnisse basierende Bedienfehler der Bewerber bzw. Bieter gehen dementsprechend auch zu ihren Lasten.
Eine intuitive Nutzerführung der eingesetzten Lösung vorausgesetzt, müssen Vergabestellen in den Vergabeunterlagen zudem auch nicht die Funktionsweise zur Abgabe elektronischer Teilnahmeanträge oder Angebote erläutern. Ein Mitdenken des Bieters darf vorausgesetzt werden.
Für Bieter gilt zudem einmal mehr: Keine Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten auf den letzten Drücker und im Zweifel nachfragen! Entweder bei der Vergabestelle oder bei Fragen zur Funktionsfähigkeit der Lösung beim Support-Team. Weiterführende Hilfestellungen und inzwischen auch Schulungsvideos stehen zudem 24/7 über das elektronische Service- und Support-Center der cosinex zur Verfügung.
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