JustitiaManchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen.

So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

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JustitiaBestimmte Vergabeverstöße, wie insbesondere eine unterbliebene Mitteilung nach § 134 GWB oder das vergaberechtswidrige Unterlassen einer EU-weiten Bekanntmachung, können nach § 135 GWB die sog. „schwebende Unwirksamkeit“ eines geschlossenen Vertrages zur Folge haben. Dies führt neben anderen Voraussetzungen aber erst dann zur Unwirksamkeit, wenn letztere in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurden.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (v. 11.12.2019, Verg 53 / 18) betont, dass für einen derartigen Feststellungsantrag zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssten: Zum einen die Darstellung des Unwirksamkeitsgrundes, zum anderen müsse zusätzlich – wie bei jedem anderen Nachprüfungsantrag auch – dargestellt werden, dass durch weitere Vergabeverstöße die Zuschlagschancen des Antragstellers beeinträchtigt wurden.

I. Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb in einem EU-weiten Vergabeverfahren die Lieferung und bauliche Integration eines Laborsterilisators aus.

Mit Telefax teilte die Vergabestelle einer Bieterin u.a. mit, dass sie einem Konkurrenzunternehmen der Bieterin nach einer bestimmten Frist den Zuschlag erteilen werde.

Daraufhin wandte sich die Bieterin acht Tage später mit Schreiben sowohl an die Vergabestelle, als auch an die Vergabekammer und beanstandete die Vergabeentscheidung. Die Schreiben schlossen jeweils mit folgender Formulierung:

„Dieses Schreiben ist ausdrücklich im Sinne eines Nachprüfungsantrags als sofortige Rüge zu behandeln.Den gesamten Artikel lesen…

Darf ein öffentlicher Auftraggeber die Wahl der konzeptionellen Form der eingereichten Unterlagen des Bieters mit in die Wertung einfließen lassen? Ein Gastbeitrag von Dr. Sebastian Conrad erläutert einen hierzu veröffentlichten Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes.

Bauablaufplan: 0 Punkte

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb die Vergabe von Bauleistungen im offenen Verfahren aus. Mit den Angeboten sollten die Bieter u. a. einen Bauablaufplan einreichen. Die Zuschlagskriterien sahen eine Gewichtung des Preises mit 80% und eine Gewichtung der Leistung (technischer Wert) mit 20% vor. Für die Leistungsbewertung sollte u. a. der Bauablauf beurteilt werden. Maßgeblich für die Punktevergabe sollte sein, ob der Bauablauf plausibel dargestellt wird und inwieweit die Angaben zum Fahrzeug- und Geräteeinsatz eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung erwarten lassen.

Der Auftraggeber bewertete das preislich günstigste Angebot hinsichtlich des Bauablaufplans mit 0 Punkten. Zur Begründung dokumentierte er im Wesentlichen, dass der Bauablaufplan des Bieters wegen fehlender Übersichtlichkeit und schlechter Lesbarkeit nicht plausibel sei. Insbesondere könnten die einzelnen Vorgänge nur mit erheblichem Aufwand grob monatlich eingeordnet werden. Auch seien die Verknüpfungen und Abhängigkeiten der Vorgänge untereinander in der zeichnerischen Darstellung des Bauablaufs nicht erkennbar und somit nicht nachvollziehbar.

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Nachprüfungsantag mit Erfolg

Der gegen den beabsichtigten Zuschlag eingereichte Nachprüfungsantrag des Bieters hatte Erfolg. Die 2. Vergabekammer des Bundes differenziert zutreffend zwischen dem Bauablauf selbst und dem den Bauablauf darstellenden Bauablaufplan.

Zuschlagskriterium war hier ausschließlich der Bauablauf, nicht aber die Art und Weise seiner Darstellung. Daher konnte auch nur der Bauablauf bewertet werden. Hiergegen hatte der Auftraggeber in den Augen der Vergabekammer verstoßen, da er bei seiner Bewertung allein auf die Form der Darstellung, nicht jedoch auf deren Inhalt abgestellt hatte.

In der Sache nicht begründet

Zudem war nach der Auffassung der Vergabekammer auch der Vorwurf, der Plan sei unübersichtlich und schlecht lesbar, in der Sache nicht begründet; denn der Bieter hatte gemäß den Vorgaben in den Vergabeunterlagen auch eine elektronische Fassung des Plans eingereicht, die nach der Einschätzung der Vergabekammer ein vollständiges Erfassen des Planes ermöglichte.

Der Auftraggeber musste sich damit an seinen eigenen Festlegungen festhalten lassen. Zwar wäre es wohl mit Blick auf § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB vergaberechtswidrig, bei der Angebotswertung die Form des Bauablaufplans in den Vordergrund zu stellen, wenn dieser selbst – wie hier – keine Funktion für die Bauausführung hat.

Wenn der Auftraggeber dennoch meint, die Lesbarkeit der Angebotsunterlagen erfordere eine bestimmte Form (z. B. einen bestimmten Aufbau der einzureichenden Pläne oder Konzepte), bleibt es ihm unbenommen, den Bietern entsprechende Vorgaben zu machen. Unterbleibt dies, können die Angebote nicht anhand ihrer Lesbarkeit bewertet werden.

Der Beschluss kann über diesen Link abgerufen werden.

Autor

Dr. Sebastian Conrad ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht im Berliner Büro der Kanzlei HFK Rechtsanwälte. Er vertritt öffentliche Auftraggeber und Bieter im Vergaberecht, insbesondere bei der Gestaltung von Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren. Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen daneben u. a. im Wirtschaftsverwaltungsrecht, im öffentlichen Bau- und Umweltrecht und in weiteren Bereichen des Verwaltungsrechts.

Dr. Sebastian Conrad ist ständiger Mitarbeiter der Zeitschrift „Vergaberecht“ sowie Mitglied des Fachanwaltsausschusses für Vergaberecht bei der Rechtsanwaltskammer Berlin. Er ist Verfasser zahlreicher Veröffentlichungen, insbesondere zum Vergaberecht.


Bildquelle: Maksym Yemelyanov – Fotolia