JustitiaDie Vergabekammer Südbayern hat sich in einem jüngsten Beschluss mit einer der auch technisch anspruchsvollsten Fragen bei Einsatz der E-Vergabe im Hinblick auf die Abgrenzung der Risikosphären und Beweislast befasst: Problemen mit den von Vergabestellen bereitgestellten Vergabeunterlagen bzw. dem Bietertool einer Vergabeplattform innerhalb der Infrastruktur eines Bieters.

Die Verantwortlichkeiten beim Einsatz elektronischer Mittel sind grundsätzlich klar geregelt. Die Vergabestelle stellt die elektronischen Mittel bereit. Diese müssen grundsätzlich – vereinfacht ausgedrückt – allgemein verfügbar, kostenfrei und mit allgemein verbreiteter Technik kompatibel sein. Außerdem muss die Vergabestelle die technisch relevanten Informationen zu der Nutzung der elektronischen Mittel bereitstellen. Der Bieter muss diese elektronischen Mittel entsprechend nutzen.

Kommt es zu Störungen, wie bspw. eine nur eingeschränkt oder überhaupt nicht mögliche Angebotsabgabe, zeigen sich schnell die Grenzen der klaren Zurechenbarkeit der vorstehend beschriebenen Verantwortlichkeiten. Dies insbesondere im Hinblick auf den Einsatz meist lokal zu installierender Bietertools oder Bieterclients. Diese stellen unter anderem eine lokale Verschlüsselung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge auf dem Rechner des Bieters sicher. Als Annex zur Vergabeplattform gehören sie nach ganz überwiegender Auffassung – wie die Vergabeplattform selbst – in die Risikosphäre des Auftraggebers. Allerdings werden sie in der IT-Infrastruktur des Bieters betrieben bzw. installiert, die recht unzweifelhaft auch seiner Risikosphäre zuzurechnen ist.

Die Vergabekammer Südbayern hat zu den Verantwortlichkeiten Stellung genommen, die von Bietern bzw. der Vergabestelle zu tragen sind, wenn es zu technischen Problemen kommt, und diese nicht eindeutig einer bestimmten Risikosphäre zuzuordnen sind (Beschluss vom 14.10.2019, Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 15 – 05 / 19). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaNach wie vor treibt eine Reihe von Vergabestellen die Frage um, wie mit der Entscheidung der VK Südbayern umzugehen ist, die die Mitteilung nach § 134 GWB über E-Vergabeplattformen als einen Verstoß gegen die Anforderungen an die elektronische Textform gewertet hat. Mit dem Beschluss haben wir uns bereits im Rahmen eines Beitrags in diesem Blog befasst.

Da gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde bei dem Vergabesenat des OLG München eingelegt wurde, haben wir auf mehr Rechtssicherheit durch eine anstehende Entscheidung des OLG gehofft.

Das OLG München hat mit Beschluss vom 28.08.2019 (Aktenzeichen Verg 11/19) die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen. In der Sache ging es dabei (leider) lediglich um die prozessuale Frage, ob der Anbieter der seinerzeit betroffenen E-Vergabeplattform ein Recht auf Beiladung hat, was der Vergabesenat verneinte, weil dies nur Unternehmen zustehe, die ein Interesse an dem Auftrag hätten. Ausführungen zu der Zulässigkeit der Benachrichtigungen über E-Vergabeplattformen enthält der Beschluss daher nicht.

Damit wird die Entscheidung der VK Südbayern rechtskräftig. Bei der Bewertung dieses Beschlusses ist zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine sog. Kostenentscheidung handelte. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zurückgenommen worden, sodass nicht mehr in der Hauptsache, sondern nur hinsichtlich der Kosten zu entscheiden war. Letztlich bleibt es Spekulation, ob die Entscheidung im Rahmen einer Hauptsacheentscheidung anders ausgefallen wäre. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaIn einem elektronischen Vergabeverfahren versenden viele Vergabestellen ihre Informationen an die Bieter regelmäßig über Vergabeplattformen. Die Informationen werden dort zumeist in verfahrensindividuellen Bereichen oder sog. Projekträumen eingestellt. Bewerber oder Bieter können die Informationen dort einsehen und ggf. herunterladen. Bewährte Vorteile sind unter anderem, dass nicht nur der Zugriff der Bieter dokumentiert werden kann, sondern auch die Datenintegrität und Vertraulichkeit sichergestellt sind.

Diese Grundfunktion weisen viele in der Praxis seit Jahren gebräuchliche Vergabeplattformen auf, wobei sie sich bei einzelnen Funktionen unterscheiden.

In einem aktuellen Beschluss hat sich die Vergabekammer (VK) Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019; Az: Z3-3-3194-1-07-03/19) mit der Frage der Zulässigkeit dieses Vorgehens zur Bereitstellung von Informations- bzw. Absageschreiben nach § 134 GWB befasst und in Bezug auf eine nicht auf der cosinex Technologie basierende Vergabeplattform u.a. festgestellt: „Die Mitteilung nach § 134 GWB kann nicht dadurch erfolgen, dass die Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eingestellt wird, wo der Bieter diese abrufen kann.“

Seit diesem Beschluss reißt die Diskussion darüber nicht ab, ob und in wieweit die gängige E‑Vergabe-Praxis der Benachrichtigung vergaberechtswidrig ist, was sich bspw. in dem entsprechende Fachforum des Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW), aber auch in einer Vielzahl von Anfragen in unserem Support zeigt. Die Verunsicherung ist erheblich. Aus diesem Grund soll nachfolgend der Beschluss vor dem Hintergrund der Funktionsweise gängiger Vergabeplattformen beleuchtet werden, obgleich gegen diesen sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG München eingelegt wurde und er somit nicht rechtskräftig ist. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBei der Gestaltung von E-Vergabelösungen haben Entwickler die Möglichkeit, Software um Prüfroutinen zu ergänzen, die unnötige Fehler zu vermeiden helfen. Dies kann beispielsweise bei Fristenrechnern oder Vollständigkeitskontrollen ausgesprochen hilfreich sein. Dabei die richtige Balance zwischen unterstützender Software und unzulässiger „Bevormundung“ der Vergabestelle bzw. Bieter zu finden, ist mitunter anspruchsvoll, zumal die Vorstellungen der Nutzer erheblich divergieren.

Was dabei oft übersehen wird, ist der Umstand, dass das Vergaberecht hierfür feste Grenzen gezogen hat. Hierzu passt, dass die Vergabekammer Südbayern in einem kürzlich ergangenen Beschluss (vom 04.05.2018; Az: Z3-3-3194-1-05-03/18) zu der Frage Stellung genommen hat, ob eine Vergabeplattform die Abgabe unvollständiger Angebote technisch verhindern darf.

Zum Sachverhalt

Die Angebotsphase eines Offenen Verfahrens geht dem Ende entgegen. Ein Bieter möchte – wie von der Vergabestelle gefordert – über die Vergabeplattform sein elektronisches Angebot abgeben. Die Plattform erkennt, dass eine GAEB-Datei unvollständig ist und verhindert deshalb die elektronische Angebotsabgabe. Das Angebot wird aufgrund der implementierten Prüfroutine nicht angenommen. Der Bieter sucht einen Ausweg und gibt das Angebot schriftlich ab.

Die Vergabestelle schließt das Angebot gem. § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung aus, da es verfristet und nicht in elektronischer Form abgegeben wurde. Den gesamten Artikel lesen…

Justitia VergabeunterlagenEin in Newslettern und verschiedenen Portalen zur Zeit viel beachteter Beschluss der VK Südbayern aus Herbst letzten Jahres (AZ: Z 3-3-3194-1-36-09/16) befasst sich mit der ausgesprochen praxisrelevanten Frage der Informationspflichten beim Einsatz von E-Vergabeplattformen. Im Kern geht es um die Grenzziehung, ob bzw. unter welchen Umständen die Vergabestelle Bieter über Änderungen an den Vergabeunterlagen einer elektronischen Vergabe, die auf einer E-Vergabeplattform bereitgestellt wurden, nochmals per E-Mail informieren muss oder ob die Bieter sich selbst auf der Plattform über etwaige Änderungen informieren müssen.

Der Beschluss zeigt auch, dass – wohl zukünftig verstärkt – eine Bewertung der vergaberechtlichen Aspekte der elektronischen Kommunikation nicht unabhängig von der konkreten Funktionalität der eingesetzten E-Vergabeplattform erfolgen kann.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens EU-weit aus. Im weiteren Verlauf änderte die Vergabestelle die am 29.06.2016 erfolgte Bekanntmachung auf der Vergabeplattform mehrfach. Unter anderem sollten nur noch fünf der ehemals acht Leistungsphasen beauftragt werden, woraus sich auch Änderungen bei den Eignungsnachweisen ergaben. Letztmalig änderte die Vergabestelle am 29.07.2016 die Bekanntmachung und verlängerte den Schlusstermin für die Teilnahmeanträge auf den 30.08.2016, 11.30 Uhr. Den gesamten Artikel lesen…