Justitia

Der Ausschluss eines Angebotes wegen vorangegangener Schlechtleistung eines Bieters wird zumeist unter dem Aspekt diskutiert, welche Verfehlung einen Ausschluss rechtfertigt. Der Vergabesenat bei dem OLG München hat in einem jüngst ergangenen Beschluss erläutert, wie die Vergabestelle vorgehen muss, damit der Ausschluss auch hält (Beschluss vom 29.01.2021, Verg 11 / 20).

Der Sachverhalt

Einem Unternehmen wurde ein Reinigungsvertrag wegen (angeblicher) Schlechtleistung im Bereich Grund- und Unterhaltsreinigung von dem öffentlichen Auftraggeber im März 2020 außerordentlich gekündigt.

In einem einen Monat später begonnen Vergabeverfahren (Los 1 Grund- und Unterhaltsreinigung; Los 2 Glasreinigung) gibt das Unternehmen ein Angebot für beide Lose ab. Die Leistungen für Los 2 hatte bislang dieses Unternehmen zur Zufriedenheit erfüllt. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaWohl nie zuvor wurde die Ausnahmebestimmung „aus Gründen der Dringlichkeit“ für die Durchführung von Verhandlungsverfahren oder Verhandlungsvergaben ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb so oft bemüht wie im letzten Jahr. Oftmals sollte schon der bloße Hinweis auf die grassierende Corona-Pandemie zur Begründung ausreichen.

Dabei droht übersehen zu werden, dass dieser Ausnahmetatbestand kein Freifahrtschein für Direktvergaben ist. Das OLG Karlsruhe hat in einer jüngeren Entscheidung wesentliche Hinweise gegeben (Beschluss vom 04.12.2020, 15 Verg 8 / 20).

Der Sachverhalt

Ursprünglich hatte der Auftraggeber im Jahr 2017 Busverkehrsleistungen EU-weit ausgeschrieben. Antragsgemäß wurde der Antragstellerin die Einrichtung, Linienführung und der Betrieb des Linienverkehrs im eigenwirtschaftlichen Verkehr bis 12.12.2026 genehmigt (§ 12 Abs. 6 PBefG). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaFür Juristen gilt: Eine (scheinbar) eindeutige Erklärung ist einer ergänzenden oder ändernden „Auslegung“ nicht zugänglich. An diesem Grundprinzip wurde im Vergaberecht insbesondere im Hinblick auf Angebote spätestens durch den Beschluss des BGH „gewackelt“, nachdem die Übersendung eigener AGB nicht mehr zum bislang üblichen Ausschluss führen soll (zum Blogbeitrag). Hier reiht sich nun das OLG Düsseldorf ein, das bei einer fehlenden Angabe in einem Formular zu etwaigen Nachunternehmern (keine Nachunternehmer vorgesehen) die spätere, im Zuge von Aufklärungsgesprächen geänderte bzw. eingereichte Erklärung, dass es doch Nachunternehmer gäbe, für zulässig erachtet hat.

Bei der Auswertung der Teilnahmeanträge oder Angebote stößt die Vergabestelle manchmal auf das Problem, dass eigentlich klare Aussagen so nicht gemeint sein können. Aufgrund ihrer Unternehmens- oder Branchenkenntnis weiß die Vergabestelle, dass der Bieter eigentlich etwas anderes meint oder etwas anderes erklären wollte. Über die Frage, ob eine Erklärung trotz vermeintlicher Eindeutigkeit dennoch ausgelegt werden kann, hatte der Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf kürzlich zu entscheiden (Beschluss vom 01.04.2020, Verg 30 / 19). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaManchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen.

So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

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Justitia

Vermehrt fallen Entscheidungen auf, die sich mit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen von Bietern gegen öffentliche Auftraggeber befassen. Eine der zentralen Fragen ist dabei, in welchem Umfang die Vergabestelle Auskunft erteilen muss, damit die ehemaligen Bieter mit diesen Informationen den Schadensersatzanspruch gegen die Vergabestelle begründen können.

Den Umfang des Auskunftsanspruches hat das OLG Köln in einem jüngst ergangenen Beschluss (29.01.2020, 11 U 14 / 19) für den Baubereich erläutert und in diesem Rahmen noch einmal die Voraussetzungen für den sog. „großen Schadensersatz“ im Unterschwellenbereich skizziert. Im Gegensatz zum kleinen Schadensersatz (Angebotserstellungskosten) ist der Bieter bei dem großen Schadensersatz wirtschaftlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Auftrag zugeschlagen bekommen hätte.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb eine Bauleistung als Unterschwellenvergabe gem. VOB/A aus. Die Klägerin gab ein Angebot ab; der Zuschlag für die einzelnen Lose wurde jedoch an andere Bieter erteilt.

Im Nachhinein kamen der Klägerin Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens, insbesondere hinsichtlich der Bezuschlagung einer Bietergemeinschaft und der Wertung von Nebenangeboten. Zur Prüfung etwaiger Schadensersatzansprüche gegenüber der Vergabestelle verlangte sie Auskunft durch Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Grundlogik des deutschen Vergaberechts sieht eine Zweiteilung vor: Im EU-Vergaberecht (oberhalb sogen. EU-Schwellenwerte) verfügt der Bieter gem. § 97 Abs. 6 GWB über subjektive Rechte, die er ggf. auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durchsetzen kann. Im sog. Unterschwellenbereich resultiert der Anwendungsbefehl aus dem Haushaltsrecht. Da hier eine dem § 97 Abs. 6 GWB vergleichbare gesetzliche Grundlage fehlt, hat der Bieter grundsätzlich keine subjektiven Rechte und kann sie dementsprechend auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens nicht durchsetzen.

Diese strikte Zweiteilung wird immer weiter aufgeweicht, wobei sich insbesondere die Zivilgerichte im Rahmen von Schadensersatzprozessen mit der Rechtsstellung der Bieter in Unterschwellenvergaben auseinandersetzen.

Als weiteren Schritt in diese Richtung hat nunmehr das LG Oldenburg im Rahmen einer sog. prozessleitenden Anordnung (vom 02.10.2019, 5 O 1810 / 19) faktisch auch im Unterschwellenbereich ein Akteneinsichtsrecht bezogen auf den Vergabevermerk angenommen.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines Zivilrechtsstreits stellte sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Vergabegegenstand war eine Bauleistung unterhalb des Schwellenwertes. Von wohl entscheidender Bedeutung war der Vergabevermerk. Den gesamten Artikel lesen…

Entwurf VOB/A Haus §§Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat das Vergabehandbuch (VHB) des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen überarbeitet. Dieser Schritt war notwendig, um das VHB an die mit der VOB/A 2019 einhergehenden Änderungen anzupassen. Ebenso wurden die Vergabeverordnung (VgV) und die Vergabeverordnung im Bereich Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) schon an die Änderungen der VOB/A angepasst (BGBl. I Nr. 27 S. 1081 vom 17. Juli 2019).

Die Änderungen der VOB/A führen zu Anpassungen an den Formblättern und Richtlinien des VHB. Darüber hinaus wurden die Formblätter für vertragsrechtliches Einschreiten des Auftraggebers stärker aufgegliedert und der Bereich der Rahmenvereinbarungen neu strukturiert.

Die Aktualisierung des VHB 2017 auf den Stand 2019 ist seit dem 01. August 2019 anzuwenden. Formblätter, die in elektronische Systeme integriert werden müssen, sind spätestens ab dem 01. Februar 2020 anzuwenden.

Welche Änderungen jetzt gelten

Der Direktauftrag wurde in den Richtlinien 111 und 340 berücksichtigt. Der Bestellschein und die zugehörige Richtlinie sind zwar für vereinfachte Freihändige Vergaben vorgesehen, das Bestellscheinverfahren sieht aber nach wie vor regelmäßig Wettbewerb vor. Direktaufträge können aber ohne Einhaltung einer Form (also z.B. auch mündlich) erteilt werden. Da die Auftragserteilung für die rechnungsbegründenden Unterlagen jedoch in der Regel dokumentiert sein muss (Vermerk über mündliche Auftragserteilung, Bestätigung auf einem Angebot, dgl.), bietet sich als weitere Möglichkeit die Nutzung des Bestellscheins an, wobei hier weder Gegenangebote eingeholt zu werden brauchen, noch eine Begründung für die Art der Vergabe erforderlich ist.

Die mit der neuen Nachforderungsregelung einhergehenden Änderungen schlagen sich in vielen Formblättern und Richtlinien nieder. Die Möglichkeit, ausnahmsweise auf die Nachforderung zu verzichten, zog Ergänzungen in den Formblättern für den Vergabevermerk (hier Formblatt 111), Bekanntmachungsformblättern, Aufforderungen zur Angebotsabgabe und Absageschreiben nach sich. Daneben führte die für den möglichen Verzicht auf Nachforderung aufgenommene Kompensationsregelung (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A) zur Benennung aller im Vergabeverfahren geforderten Unterlagen an zentraler Stelle zur Einführung eines neuen Formblattes.

Das neue Formblatt 216 kann den Unternehmern als Checkliste dienen, ob dem Angebot alle geforderten Unterlagen beigefügt bzw. für vorbehaltene Anforderungen bereitgehalten wurden. Der Vergabestelle dient das Formblatt einerseits als Unterstützung, ob alle benötigten Unterlagen aufgeführt sind und andererseits zur Kontrolle der eingereichten Unterlagen. Zwar gibt es bei diesem Formblatt scheinbare Überschneidungen mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe, jedoch handelt es sich bei letzterer um ein Anlagenverzeichnis, d.h. um eine Liste, welche Formblätter im „Paket“ Vergabeunterlagen enthalten sind. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass den einzelnen Buchstaben dieses Anlagenverzeichnisses eine Erläuterung mitgegeben wird, was der Bieter mit der entsprechenden Anlage machen soll. Insofern ist weder das Anlagenverzeichnis, noch die Auflistung der geforderten Unterlage im neuen Formblatt 216 entbehrlich.

In den neuen Formularen wird auf die Angabe der natürlichen Person, die die Angebotserklärung abgegeben hat, verzichtet. Hintergrund ist die Möglichkeit, Angebote in Textform einzureichen. Für die drei Bereiche des Bundesbaus wurde dies ursprünglich so umgesetzt, dass neben dem Firmennamen auch der Name der natürlichen Person, die das Angebot eingereicht hat, anzugeben war. Die dahinterstehende Absicht war, Papierangebot und elektronisch übermitteltes Angebot in Textform gleich zu behandeln. Das hat sich in der Praxis nicht bewährt. Teilweise wurde der Firmenname erneut angegeben, teilweise wurde das Angebotsschreiben (nicht leserlich) unterschrieben und anschließend eingescannt. Die Arbeitsgruppe „Vereinheitlichung der Vergaberegeln für den Bundesbau“ hat sich daher dazu entschlossen, auf die Benennung der natürlichen Person zu verzichten. Weder für eine Gleichstellung mit zu unterschreibenden Angeboten, noch für eine Prüfung, ob die Angebotsabgabe durch eine berechtigte Person erfolgte, wird eine Notwendigkeit gesehen. Darüber hinaus führt auch die Zulassung elektronischer Siegel dazu, dass die das Siegel verwendende Person dem Auftraggeber nicht namentlich bekannt ist. Das mit dem Verzicht einhergehende Risiko des Bestreitens der Angebotsabgabe durch die Firma wird als gering eingeschätzt und angesichts des anderweitig erforderlichen Ausschlusses in Kauf genommen. Es wird für elektronisch übermittelte Angebote in Textform daher künftig ausreichen, dass zu erkennen ist, welcher Bieter es eingereicht hat. Das Unterschriftsfeld im Angebotsschreiben muss künftig nur bei schriftlichen Angeboten ausgefüllt sein. Bei (allen) elektronisch übermittelten Angeboten kann es unausgefüllt sein, solange sich aus dem Angebot ergibt, wer es eingereicht hat und solange es die ggf. geforderte Signatur (bzw. das entsprechende) Siegel enthält. Alle Aufforderungen zur Angebotsabgabe und Angebotsschreiben wurden entsprechend angepasst.

Bereitstellung der überarbeiteten Formulare in den Lösungen der cosinex

Die neuen Formblätter werden im Vergabemanagementsystem der cosinex spätestens zum genannten Stichtag zur Verfügung stehen. Darüber hinaus sind wir – wie bereits in der Vergangenheit – bemüht, die Formulare auch vor Ablauf der Frist zur Verfügung zu stellen. Bis dahin können die neuen Formulare unter anderem als „Eigene Unterlagen“ im Stammdatenbereich hinterlegt werden, sodass diese zwar nicht vollständig automatisiert befüllt werden, sich aber im Rahmen der Vergabeakte als Ergänzung durch die Vergabestelle erfassen lassen.

Die aktualisierten Formulare finden Sie auf der Seite Fachinformation Bundesbau. Den entsprechenden Erlass des Ministeriums finden Sie als Download hier.

Bildquelle: p365.de – Fotolia.com

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JustitiaBei der Vergabevorbereitung sieht die interne Lage oftmals wie folgt aus: Der Bedarfsträger weiß vermeintlich genau, was er will; nach seiner Vorstellung kommt nur ein Produkt bzw. eine technische Spezifikation, die auf ein Produkt hinausläuft, in Frage. Die produktscharfe Ausschreibung steht im Spannungsverhältnis zu der grundsätzlichen Verpflichtung, im Sinne eines möglichst breiten Wettbewerbs produktneutral auszuschreiben. Die Vergabekammer des Bundes hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung die Zulässigkeits­voraussetzungen für eine produktscharfe Ausschreibung herausgearbeitet (Beschluss vom 13.06.2019, VK 2 – 26 / 19).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schreibt IT-Hardware aus, die im Bereich des „Machine Learning“ oder auch „Deep Learning“ eingesetzt werden soll. Außerdem soll sie zum Datenmanagement sowie zur Analyse und Verarbeitung von großen und heterogenen Datenmengen verwendet werden.

Neben Leistungswerten, die das Cluster (als Verbund zahlreicher einzelner Rechenkerne) insgesamt erreichen muss, enthält die Leistungsbeschreibung auch die Anforderung einer Mindest-Rechenleistung pro einzelner CPU (central processing unit / Hauptprozessor) von 1,4 TFLOP/s und die Vorgabe, dass die Prozessoren x86_64-basiert sein müssen. Den gesamten Artikel lesen…

Über einen langen Zeitraum waren die Vorbehalte gegen die elektronische Vergabe (E-Vergabe) erheblich. Ein wesentlicher Grund war die vom Gesetzgeber aufgestellte Hürde, wonach insbesondere Teilnahmeanträge und Angebote mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen waren. Diese Technik hat sich bis heute in der Vergabe-Praxis nicht durchgesetzt. Seit mehreren Jahren ist dieses Hindernis beseitigt; nunmehr ist die „Textform“ im Vergaberecht ausreichend.

Die Textform nach § 126b BGB erlaubt es dem Verwender – in Abgrenzung zur Schriftform nach § 126 BGB und der elektronischen Form nach § 126a BGB (qualifizierte elektronische Signatur) – mittels einer lesbaren, unterschriftslosen Erklärung elektronisch zu kommunizieren.

Nach wie vor gibt es bei der Verwendung der Textform im Vergaberecht zum Teil erhebliche Unsicherheiten, wie z.B. die Fragen, wer bei der Textform „unterschreiben“ muss, ob man dennoch eingescannte Unterschriften verlangen kann bzw. muss und ob die Angabe eines Firmennamens reicht oder immer auch eine vertretungsberechtigte Person in Textform unterzeichnen muss.

I. Vergaberechtlicher Hintergrund

1. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis

Im Oberschwellenbereich sind wohl § 53 Abs. 1 VgV sowie § 11 Abs. 4 EU VOB/A von herausragender praktischer Bedeutung, die für die Abgabe von Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessenbestätigungen und Interessenbekundungen die Textform vorschreiben. Dabei hat der Normgeber ein festes Regel-Ausnahme-Verhältnis etabliert: Nur höchst ausnahmsweise kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass die vorgenannten Dokumente mit Den gesamten Artikel lesen…

Öffentliche Auftraggeber sind in ihren Strukturen und Anforderungen so vielfältig wie die Leistungen, die sie im Rahmen förmlicher Verfahren beschaffen oder die Märkte, in denen Bedarfe gedeckt werden. Neben vergaberechtlichen Anforderungen sind dabei immer auch weitere leistungs- wie auftraggeberspezifische rechtliche Vorgaben zu berücksichtigen.

Ein bekannteres Beispiel sind etwa besondere datenschutzrechtliche und sonstige Anforderungen öffentlicher Auftraggeber aus dem Gesundheitssektor, die sich je nach Ausschreibungsgegenstand aus dem Sozialgesetzbuch (SGB) ergeben können.

Ein aktueller Beitrag von Herrn Michael Pilarski im Vergabeblog1 beleuchtet die spezifischen Anforderungen für öffentliche Banken, die sich aus dem Bankenaufsichtsrecht insbesondere im Bereich der IT-Leistungen ergeben können. Den Beitrag finden Sie im Vergabeblog unter diesem Link.

Einsatz der cosinex-Lösungen im Umfeld öffentlicher Banken

Auch im Bereich öffentlicher Banken bewähren sich die Lösungen der cosinex für den Bereich des Öffentlichen Auftragswesens seit Jahren. Neben einer Reihe von Landesbanken setzen auch die Deutsche Bundesbank und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) aber auch die Service-Tochter des Bundesverbands öffentliche Banken (VÖB-Service) seit Jahren für die E-Vergabe auf Basis der cosinex-Technologie. Den gesamten Artikel lesen…