Bei Verfahrensarten ohne Bekanntmachung bzw. vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wählt die Vergabestelle die Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, im Vorfeld aus. Bei elektronischer Abwicklung von Vergabeverfahren wird für den Zugriff auf die Vergabeunterlagen im Rahmen dieser Verfahren regelmäßig eine Registrierung verlangt. Immer wieder kommt die Frage auf, ob dies im Sinne des Verordnungsgebers und im engeren Sinne rechtskonform ist.

Zum Grundsatz im Oberschwellenbereich

Eine Pflicht zur Registrierung widerspricht zunächst scheinbar § 9 Abs. 3 VgV. Demnach kann „der öffentliche Auftraggeber von jedem Unternehmen die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse verlangen“ (Registrierung). Satz zwei dieser Bestimmung schränkt diesen Grundsatz aber wieder dahingehend ein, dass „für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen (…) der öffentliche Auftraggeber keine Registrierung verlangen darf; eine freiwillige Registrierung ist zulässig.

Flankiert wird diese Regelung von § 41 Abs. 1 VgV, wonach „der öffentliche Auftraggeber (…) in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse angibt, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.Den gesamten Artikel lesen…

Darf ein öffentlicher Auftraggeber die Wahl der konzeptionellen Form der eingereichten Unterlagen des Bieters mit in die Wertung einfließen lassen? Ein Gastbeitrag von Dr. Sebastian Conrad erläutert einen hierzu veröffentlichten Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes.

Bauablaufplan: 0 Punkte

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb die Vergabe von Bauleistungen im offenen Verfahren aus. Mit den Angeboten sollten die Bieter u. a. einen Bauablaufplan einreichen. Die Zuschlagskriterien sahen eine Gewichtung des Preises mit 80% und eine Gewichtung der Leistung (technischer Wert) mit 20% vor. Für die Leistungsbewertung sollte u. a. der Bauablauf beurteilt werden. Maßgeblich für die Punktevergabe sollte sein, ob der Bauablauf plausibel dargestellt wird und inwieweit die Angaben zum Fahrzeug- und Geräteeinsatz eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung erwarten lassen.

Der Auftraggeber bewertete das preislich günstigste Angebot hinsichtlich des Bauablaufplans mit 0 Punkten. Zur Begründung dokumentierte er im Wesentlichen, dass der Bauablaufplan des Bieters wegen fehlender Übersichtlichkeit und schlechter Lesbarkeit nicht plausibel sei. Insbesondere könnten die einzelnen Vorgänge nur mit erheblichem Aufwand grob monatlich eingeordnet werden. Auch seien die Verknüpfungen und Abhängigkeiten der Vorgänge untereinander in der zeichnerischen Darstellung des Bauablaufs nicht erkennbar und somit nicht nachvollziehbar.

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Nachprüfungsantag mit Erfolg

Der gegen den beabsichtigten Zuschlag eingereichte Nachprüfungsantrag des Bieters hatte Erfolg. Die 2. Vergabekammer des Bundes differenziert zutreffend zwischen dem Bauablauf selbst und dem den Bauablauf darstellenden Bauablaufplan.

Zuschlagskriterium war hier ausschließlich der Bauablauf, nicht aber die Art und Weise seiner Darstellung. Daher konnte auch nur der Bauablauf bewertet werden. Hiergegen hatte der Auftraggeber in den Augen der Vergabekammer verstoßen, da er bei seiner Bewertung allein auf die Form der Darstellung, nicht jedoch auf deren Inhalt abgestellt hatte.

In der Sache nicht begründet

Zudem war nach der Auffassung der Vergabekammer auch der Vorwurf, der Plan sei unübersichtlich und schlecht lesbar, in der Sache nicht begründet; denn der Bieter hatte gemäß den Vorgaben in den Vergabeunterlagen auch eine elektronische Fassung des Plans eingereicht, die nach der Einschätzung der Vergabekammer ein vollständiges Erfassen des Planes ermöglichte.

Der Auftraggeber musste sich damit an seinen eigenen Festlegungen festhalten lassen. Zwar wäre es wohl mit Blick auf § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB vergaberechtswidrig, bei der Angebotswertung die Form des Bauablaufplans in den Vordergrund zu stellen, wenn dieser selbst – wie hier – keine Funktion für die Bauausführung hat.

Wenn der Auftraggeber dennoch meint, die Lesbarkeit der Angebotsunterlagen erfordere eine bestimmte Form (z. B. einen bestimmten Aufbau der einzureichenden Pläne oder Konzepte), bleibt es ihm unbenommen, den Bietern entsprechende Vorgaben zu machen. Unterbleibt dies, können die Angebote nicht anhand ihrer Lesbarkeit bewertet werden.

Der Beschluss kann über diesen Link abgerufen werden.

Autor

Dr. Sebastian Conrad ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht im Berliner Büro der Kanzlei HFK Rechtsanwälte. Er vertritt öffentliche Auftraggeber und Bieter im Vergaberecht, insbesondere bei der Gestaltung von Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren. Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen daneben u. a. im Wirtschaftsverwaltungsrecht, im öffentlichen Bau- und Umweltrecht und in weiteren Bereichen des Verwaltungsrechts.

Dr. Sebastian Conrad ist ständiger Mitarbeiter der Zeitschrift „Vergaberecht“ sowie Mitglied des Fachanwaltsausschusses für Vergaberecht bei der Rechtsanwaltskammer Berlin. Er ist Verfasser zahlreicher Veröffentlichungen, insbesondere zum Vergaberecht.


Bildquelle: Maksym Yemelyanov – Fotolia

JustitiaNach einer Entscheidung des OLG München vom 13.03.2017 (Verg 15/16) schien klar: Auch im Teilnahmewettbewerb sind sämtliche Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung zu stellen. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 17.10.2018 (Verg 26/18) nunmehr scheinbar eine andere Rechtsauffassung entwickelt: Welche Angaben zu den Vergabeunterlagen gehören, die den Unternehmen über einen Link in der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung zu stellen sind, richte sich danach, ob die Angaben „erforderlich“ sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen. Das sei eine Entscheidung im Einzelfall, die u.a. davon abhängt, welche Verfahrensart der öffentliche Auftraggeber gewählt hat und welche Bedeutung die Angaben für die Entscheidung des Bewerbers oder Bieters haben, sich am Verfahren zu beteiligen.

Hieraus resultierte im konkreten Fall, dass der Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb nicht verpflichtet werden konnte, den Bewerbern bereits mit der Auftragsbekanntmachung einen Vertragsentwurf zur Verfügung zu stellen.

Zum Sachverhalt

In dem konkreten Fall hatte die Vergabestelle bei einer Ausschreibung von Reinigungsleistungen im nicht offenen Verfahren in der Auftragsbekanntmachung einen Internet-Link für den Zugang zu den Vergabeunterlagen veröffentlicht. Zugleich wies sie darauf hin, dass die vollständigen Vergabeunterlagen nur den im Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe ausgewählten Bietern zur Verfügung gestellt würden. Über den Internet-Link stellte die Auftraggeberin zunächst nur das Anschreiben an die Bewerber sowie einen Vordruck für einen Teilnahmeantragbogen zum Download zur Verfügung. Den gesamten Artikel lesen…

VergaberechtDie Frage, welche Informationen in welchem Umfang bzw. Detailtiefe in der Bekanntmachung angegeben werden müssen und welche Anforderungen an die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen im elektronischen Verfahren bestehen, ist in den vielfältigen Detailfragen komplexer als der Normtext in GWB, VgV & Co. auf den ersten Blick vermitteln.

Im letzten Blog-Beitrag in dieser Reihe haben wir uns mit der Frage beschäftigt, was darunter zu verstehen ist, dass die Vergabeunterlagen im Sinne des § 41 VgV direkt abrufbar sein müssen. Eine Frage, die auch in unserem Support-Team immer wieder auftaucht und die in engem Zusammenhang zur direkten Abrufbarkeit steht, betrifft die digitale Bekanntmachung

  • der Leistungsbeschreibung
  • der Zuschlagskriterien und
  • der Eignungskriterien.

Aus diesem Grund erläutern wir nachfolgend, wie bei einem Verweis aus der Vergabebekanntmachung auf digitale Unterlagen umzugehen ist. Nachfolgend stellen wir die entsprechenden Regelungen vor:

Leistungsgegenstand bzw. Leistungsbeschreibung

Eher unproblematisch ist die Regelung des § 121 Abs. 3 GWB: „Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.“ Grund hierfür ist, dass die Leistungsbeschreibung die Grundlage der Angebotserstellung und der späteren Leistungsphase bildet. Deshalb ist sie Pflichtbestandteil der Vergabeunterlagen, was auch in sämtlichen Vergabeverordnungen nochmals betont wird (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV, § 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VSVgV, § 8 EU Abs. 1 NR. 2 VOB/A). Selbstverständlich muss die Leistungsbeschreibung vollständig bereitgestellt werden. Insbesondere darf nicht auf Unterlagen Bezug genommen werden, die noch nicht fertiggestellt sind oder – noch schlimmer – erst in der Ausführungsphase bereitgestellt werden sollen. Ohne Leistungsbeschreibung sind die Vergabeunterlagen schlichtweg unvollständig. Den gesamten Artikel lesen…

VergaberechtDürfen in Ausnahmefällen die Teilnahme- oder Vergabeunterlagen erst nach einer Registrierung zur Verfügung gestellt werden?

§ 41 Abs. 1 VgV aber auch die Entsprechungen in § 29 Abs. 1 UVgO sowie § 11 Abs. 3 VOB/A sprechen im Hinblick auf die Frage, ob die Vergabeunterlagen ausnahmslos vor einer Registrierung der Bewerber bereitzustellen sind – jedenfalls auf den ersten Blick – eine eindeutige Sprache: „Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Trotz der vermeintlichen Eindeutigkeit der Vorgabe treten in der praktischen Anwendung immer wieder Schwierigkeiten und auch Fehler auf, was man nicht zuletzt auch an den ersten Entscheidungen der Vergabekammern ablesen kann (vgl. beispielhaft VK Bund (VK 2 – 128/17).

Aus diesem Grund wollen wir uns in einer mehrteiligen Reihe mit den Inhalten dieser für die Vergabepraxis ausgesprochen relevanten Regelung befassen.

In diesem ersten Teil werden wir erläutern, was es bedeutet, wenn die Angebotsunterlagen direkt abrufbar sein müssen.

Im Rahmen einer Auslegung wird insbesondere auf den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Hierfür kann auf verschiedene Quellen zurückgegriffen werden. Den gesamten Artikel lesen…

Binäre DatenWährend heute bereits stündliche Ozon-Werte abgelegener Messstationen im Schwarzwald oder Pegelstände des Rheins auf fast jedem Flusskilometer als Open Data zur Verfügung gestellt werden, sieht es im Bereich der Bekanntmachungen im Öffentlichen Auftragswesen noch dürftig aus. So findet die Suche nach Ausschreibungen unter GovData – dem zentralen Datenportal des Bundes – überhaupt nur drei Datensätze zu Auftragsvergaben und hiervon lediglich zwei in einem strukturierten Datenformat, wobei aus unserer Sicht jedenfalls erfreulich ist, dass beide Datensätze aus E-Vergabeplattformen auf Basis von cosinex-Lösungen stammen.

Die hierdurch eingeschränkte Transparenz widerspricht dem allgemeinen Trend der freien Verfügbarmachung öffentlicher Informationen und schadet gleichermaßen öffentlichen Auftraggebern, die sich aktuell in vielen Bereichen und Branchen (zumindest außerhalb von Schulbuch-Ausschreibung & Co.) nicht über zu viele Angebote beklagen können. Der Grund hierfür ist allerdings nicht bei den Vergabestellen zu suchen, die sich meist um eine bestmögliche Transparenz bemühen, sondern vielmehr bei einzelnen zum Teil noch anachronistischen Lösungsansätzen.

Einige Aspekte des Vergaberechts sind nicht nur für Außenstehende schwer verständlich: So werden durch rechtliche Vorgaben und Spruchpraxis der Vergabekammern die Fragen rund um die Dokumentation von Vergabeverfahren mit dem „Rasterelektronenmikroskop“ betrachtet; die Frage, wie die Berechnung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgen darf, wird hingegen mit „mathematisch plausibel“ nahezu offengelassen. Nicht anders verhält es sich mit dem Thema Transparenz bei Bekanntmachungen: So lässt sich die 48-Stunden-Regel1 für die Veröffentlichung EU-weiter Ausschreibungen bis auf die Frage herunterbrechen, welche Statusmeldung der EU denn nun für den Beginn der Berechnung maßgeblich sein soll – wobei die verschiedenen Status zum Teil nur wenige Minuten auseinander liegen. Die hingegen nur scheinbar einfache Frage, welcher Auftraggeber welche Ausschreibung im Unterschwellenbereich wo veröffentlicht hat, endet nicht selten bei kostenpflichtigen Bekanntmachungsdiensten.

Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaJe häufiger elektronische (Kommunikations-) Mittel in Vergabeverfahren Einsatz finden, desto mehr Anlässe ergeben sich, in denen sich auch Nachprüfungsinstanzen mit Zweifelsfällen befassen müssen. Von zentraler Bedeutung sind dabei die Bestimmungen zur elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen. Wird hiergegen verstoßen, kann dies zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen, wie die 2. Vergabekammer (VK) des Bundes in einem Beschluss unterstrichen hat (VK 2 – 128 – 17).

Im Kern ging es in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt darum, dass eine Vergabestelle einen Rahmenvertrag über Reinigungsdienstleistungen ausgeschrieben hat. Die Vergabeunterlagen enthielten ein Merkblatt, welches hinsichtlich bestimmter Kalkulationsvorgaben wiederum auf ein Muster des Handbuchs der Gebäudereinigung verwies. Das entsprechende Muster war in den elektronisch bereitgestellten Unterlagen allerdings nicht enthalten. Ein Bieter verstieß gegen die auf diesem Weg mitgeteilte Kalkulationsvorgabe. Aus diesem Grund sollte sein Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden.

Nach § 57 Abs. 1 VgV sind Angebote auszuschließen, die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV entsprechen. § 53 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VgV schreiben vor, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind (Satz 1) und Angebote vollständig sein und alle geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen (Satz 2). Im betrachteten Fall lagen mangels Formblatt bestimmte Erklärungen zur Pflegeversicherung und Insolvenzgeldumlage gerade nicht vor.

In dem Nachprüfungsverfahren kam es daher darauf an, ob die Verwendung des Formblattes seitens der Vergabestelle aufgrund des bloßen Verweises in den Vergabeunterlagen überhaupt wirksam gefordert worden war. Den gesamten Artikel lesen…

Justitia VergabeunterlagenEin in Newslettern und verschiedenen Portalen zur Zeit viel beachteter Beschluss der VK Südbayern aus Herbst letzten Jahres (AZ: Z 3-3-3194-1-36-09/16) befasst sich mit der ausgesprochen praxisrelevanten Frage der Informationspflichten beim Einsatz von E-Vergabeplattformen. Im Kern geht es um die Grenzziehung, ob bzw. unter welchen Umständen die Vergabestelle Bieter über Änderungen an den Vergabeunterlagen einer elektronischen Vergabe, die auf einer E-Vergabeplattform bereitgestellt wurden, nochmals per E-Mail informieren muss oder ob die Bieter sich selbst auf der Plattform über etwaige Änderungen informieren müssen.

Der Beschluss zeigt auch, dass – wohl zukünftig verstärkt – eine Bewertung der vergaberechtlichen Aspekte der elektronischen Kommunikation nicht unabhängig von der konkreten Funktionalität der eingesetzten E-Vergabeplattform erfolgen kann.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens EU-weit aus. Im weiteren Verlauf änderte die Vergabestelle die am 29.06.2016 erfolgte Bekanntmachung auf der Vergabeplattform mehrfach. Unter anderem sollten nur noch fünf der ehemals acht Leistungsphasen beauftragt werden, woraus sich auch Änderungen bei den Eignungsnachweisen ergaben. Letztmalig änderte die Vergabestelle am 29.07.2016 die Bekanntmachung und verlängerte den Schlusstermin für die Teilnahmeanträge auf den 30.08.2016, 11.30 Uhr. Den gesamten Artikel lesen…