Kleine Skulptur der JustitiaFreude und Frust liegen bei Bietern im Vergabeverfahren oft nah beieinander. So zum Beispiel, wenn in einem langwierigen Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur „Programmierung von System- und Anwendersoftware“ die erlösende Mitteilung erfolgt, dass man im Rahmen der Eignungsfeststellung als Zuschlagskandidat ausgewählt wurde. Werden dann im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens Fragen aus der Eignungsprüfung behandelt, kann der sicher geglaubte Zuschlag verloren sein. Denn nicht selten wird dem Bieter nachträglich die Eignung abgesprochen.

Der Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf hat in einem kürzlich ergangenen Beschluss (vom 29.03.2021, Verg 9 / 21) dezidiert zu der Frage Stellung genommen, ob eine Eignungsfeststellung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bei gleichbleibendem Sachverhalt später noch einmal revidiert werden dürfe. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDer Beschluss einer Vergabekammer ergeht als Verwaltungsakt. Dessen Begründung erstreckt sich oftmals über viele Seiten und betrifft auch Sachverhaltsfeststellungen, Begründungsketten und nicht zuletzt rechtliche Ausführungen. Wird in einem Vergabeverfahren mehrfach ein Nachprüfungsantrag von demselben Bieter gestellt, kann die Frage erheblich werden, an welche Teile des rechtskräftigen Beschlusses die Instanzen gebunden sind. Diese auf den ersten Blick eher abstrakte rechtstheoretische Frage kann in der Praxis erhebliche Auswirkungen für Bieter und Vergabestellen haben. Wie verhält es sich beispielsweise mit falschen Sachverhaltsfeststellungen, auf denen die Entscheidung beruht?

Der Vergabesenat bei dem OLG Celle hat sich diesen Fragen in einem kürzlich ergangenen Beschluss (17.06.2021, 13 Verg 2 / 21) gewidmet.

Der Sachverhalt

In einem EU-weiten Vergabeverfahren (Postdienstleistungen) kam es zu einem Streit zwischen einem Unternehmen, dem späteren Antragsteller, sowie der Vergabestelle. Streitgegenstand waren insbesondere angeblich intransparente Zuschlagskriterien sowie die Forderung nach Darstellung eines Qualitätssicherungskonzeptes – auch für Nachunternehmer.

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Auch die mit bestem „Wissen und Gewissen“ vorbereiteten Vergabeverfahren können im weiteren Verlauf in schwere Fahrwasser geraten. Eine zweiteilige Reihe befasst sich mit der Spruchpraxis der letzten zwölf Monate rund um das Thema Rüge und Co.

Der zweite Teil wirft einen Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung von Bieterfragen und Rügen sowie der Frage, inwieweit sich Bieter auf Rügen anderer Bieter im Verfahren berufen können.

Teil 1 der Reihe finden Sie unter diesem Link.

Fragt er noch oder rügt er schon?

Die Abgrenzung von Bieterfrage zur Rüge ist mitunter schwierig. Die Vergabekammer des Bundes hat sich dieser Frage unlängst gewidmet (Beschluss vom 28.05.2020, VK 1 – 34 / 20).

Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, komme es nicht darauf an, wie der Bieter selbst sein Schreiben verstanden wissen wolle oder dass es früher üblich gewesen sei, mit der Vergabestelle offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren. Den gesamten Artikel lesen…

Auch die mit bestem „Wissen und Gewissen“ vorbereiteten Vergabeverfahren können im weiteren Verlauf in schwere Fahrwasser geraten. Erfahrungsgemäß lässt sich dies auch an Stil und Form der Bieterkommunikation festmachen: Aus den Formulierungen schimmert mitunter schon die anwaltliche Beratung durch. Irgendwann stehen dann die ersten Rügen ins Haus. Daher lohnt die laufende Beobachtung auch der Rechtsfortbildung im Bereich der Rüge. Die wichtigsten Entscheidungen der letzten zwölf Monate finden Sie daher im Rahmen eines zweiteiligen Beitrags im Überblick. Der zweite Teil erscheint in der kommenden Woche.

Wann greift die Rügeobliegenheit?

Die Vergabekammer Nordbayern hat sich jüngst mit der Frage auseinandergesetzt, ab wann die Rügeobliegenheit greift (Beschluss vom 27.01.2021, RMF – SG 21 – 3194 – 5 – 50). Den gesamten Artikel lesen…

Foto des Europaeischen GerichtshofsDer EuGH hat sich in einer am 24. März 2021 ergangenen Entscheidung (Rechtssache C-771/19) zu den Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschlossener Bieter geäußert. Dabei hat er unter anderem festgestellt, dass – bis zu einer Entscheidung über die Rechtswirksamkeit des Ausschlusses – diese Bieter sämtliche möglichen Vergabefehler rügen und zum Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung machen können. Ebenso muss nicht erst die Vergabeentscheidung abgewartet werden, bevor die Eignung anderer noch im Verfahren befindlicher Wettbewerber angegriffen werden kann. Diese Entscheidung ist in Bezug auf das griechische Vergaberecht gefallen. 

In einer diesbezüglichen Pressemitteilung des EuGH wird ausgeführt, dass das Unionsrecht einer nationalen Praxis entgegensteht, nach der ein von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossener Bewerber in seinem Rechtsbehelf gegen die Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, ausschließlich einen Verstoß gegen den Grundsatz des gleichen Maßstabs für die Bewertung der Angebote rügen kann.

Das Rechtsschutzinteresse eines Bewerbers wird durch die Ablehnung des Antrags auf vorgerichtliche Nachprüfung der Entscheidung über seinen Ausschluss nicht berührt, sofern diese ablehnende Entscheidung einer unabhängigen nationalen Stelle nicht rechtskräftig geworden ist. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaGerichtsverfahren zu Schadensersatzansprüchen übergangener Bieter nehmen augenscheinlich zu. Jüngst hatte der Bundesgerichtshof (Urteil vom 03.07.2020, VII ZR 144 / 19) zu einem Fall Stellung zu beziehen, bei dem der ausgewählte Zuschlagskandidat eines aufgehobenen Vergabeverfahrens den Zuschlag in dem anschließenden zweiten Vergabeverfahren nicht mehr erhalten hat. Der Leistungsgegenstand wurde zwischen erstem und zweitem Vergabeverfahren verändert. Damit war mit Blick auf den Schaden die Frage zu beantworten, wie sich die Änderungen des Leistungsinhaltes auf den Umfang des Schadensersatzes auswirken.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens im Straßenbau wurde ein Bieter als Zuschlagskandidat ausgewählt. In dem entsprechenden Schreiben des Auftraggebers wurde gleichzeitig eine andere Ausführungsfrist bestimmt, die der Zuschlagkandidat nicht bestätigte. Daraufhin hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf, schrieb den Auftrag erneut aus und vergab diesen an ein anderes Unternehmen. Der neue Auftrag enthielt allerdings Änderungen im Hinblick auf den Straßenaufbau (konkret, der Struktur der Tragschichten). Darüber hinaus waren Schutzplanken nicht mehr Leistungsgegenstand.

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JustitiaUnterschwellenvergabe = Kein Rechtsschutz! Diese Gleichung gilt vielen Vergabestellen noch als Richtschnur im Hinblick auf die Frage, mit welcher Kritikalität ein Vergabeverfahren betrachtet werden sollte. Rasch kann dabei übersehen werden, dass Bietern auch in Unterschwellenvergaben der ordentliche Rechtsweg offensteht und selbst im Oberschwellenbereich der Verzicht auf eine Rüge oder ein Nachprüfungsverfahren einem späteren zivilrechtlichen Vorgehen (bezogen auf Sekundärinteressen wie z.B. Schadensersatz) nicht im Wege steht. Maßgabe sind die bekannten vergaberechtlichen Vorgaben, auch wenn diese im Unterschwellenbereich häufig nur aufgrund einer „freiwilligen Selbstbindung“ zur Anwendung gebracht werden.

Bei aufmerksamer Betrachtung der Rechtsprechung rund um das Vergaberecht und auch den im Rahmen dieses Blogs analysierten Beschlüssen und Urteilen zeigt sich eine jedenfalls subjektiv deutliche Zunahme von Entscheidungen zivilrechtlicher Instanzen, ganz überwiegend im Zusammenhang mit dem Versuch der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen unterlegener oder nicht berücksichtigter Bieter, so auch in einem aktuellen Urteil das OLG Koblenz (Urteil vom 07.05.2020, 1 U 772 / 19).

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JustitiaDer Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf hat sich in einem jüngeren Beschluss (01.04.2020, Verg 30 / 19) mit zwei praxisnahen Rechtsfragen befassen müssen: Zum einen damit, wann Beanstandungen eines Bieters als Rüge zu werten sind, zum anderen damit, wann eine Erklärung trotz vermeintlicher Eindeutigkeit dennoch einer Auslegung zugänglich ist.

Beide Aspekte werden jeweils in einem eigenen Beitrag vorgestellt. Dieser erste Beitrag befasst sich mit den grundlegenden Ausführungen des OLG dazu, wann von einer Rüge auszugehen ist und welche Anforderungen an eine Rüge zu stellen sind.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Alternativangebote waren zugelassen.

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben nur die Bieterin (spätere Antragstellerin) und die spätere Beigeladene Angebote ab. Der Zuschlag sollte auf ein Nebenangebot der Beigeladenen erteilt werden. Nach der Vorabinformation räumte die Vergabestelle unter anderem ein, dass sie das betreffende Nebenangebot im Wege der Angebotsaufklärung intensiv geprüft habe.

Die Bieterin wertete die eingeräumte intensive Prüfung des Nebenangebots durch die Vergabestelle als ein Indiz für die tatsächlich fehlende Gleichwertigkeit des Nebenangebots und rügte diesen Umstand. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaHäufig finden sich in den Vergabeunterlagen Formulierungen, wonach sämtliche Kommunikation mit der Vergabestelle über die von der Vergabestelle vorgegebene Vergabeplattform erfolgen muss. Dass diese Vorgabe nicht für die Rüge gilt, hat die VK Sachsen jüngst entschieden (Beschluss vom 27.02.2020, 1 / SVK / 041 – 19) und ist dabei auch auf das Vertreten-Müssen eingegangen, wenn die elektronische Angebotsabgabe scheitert.

Die zum Teil sehr technischen und ausführlichen Erörterungen des Beschlusses werden nachfolgend nur grundsätzlich wiedergegeben. Den an technischen Details Interessierten kann die Lektüre des Beschlusses empfohlen werden.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im offenen Verfahren aus. Sämtliche Kommunikation sollte laut Vergabeunterlagen über das sog. Bietercockpit erfolgen, was explizit auch für Rügen gelten sollte. Ein Bieter beteiligte sich an dem Vergabeverfahren. Am Tag vor der Angebotsabgabe (Fristende am Folgetag um 10 Uhr) versuchte er, sein Angebot im Bietercockpit beginnend ab 16 Uhr hochzuladen. Als der Ladevorgang seiner Aussage nach gegen 22 Uhr immer noch lief, ging er nach Hause. Der Vorgang wurde systemseitig abgebrochen.

Am nächsten Tag versuchte er das Angebot erneut zu übermitteln, was ihm nach Angebotsfrist über eine andere Internetverbindung auch gelang. Letztlich wurde das Angebot ausgeschlossen, was der Bieter per E-Mail und per Fax rügte. Den gesamten Artikel lesen…