JustitiaManchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen. So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

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Beschaffungsautonomie des öffentlichen AuftraggebersWer die Musik bestellt, bestimmt auch was gespielt wird – und muss sie auch bezahlen.“

Diese Mélange zweier deutscher Sprichwörter umreisst die Vor- aber auch die Nachteile des sog. Leistungsbestimmungsrechts aus Sicht öffentlicher Auftraggeber recht gut.

Das Leistungsbestimmungsrecht ist im Kern ein Rechtsbegriff des deutschen Schuldrechts. Es bezeichnet vereinfacht gesagt das Recht, den genauen Inhalt für eine vertragliche Leistung weitgehend „frei“ zu bestimmen. Im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe erfolgt dies, im Regelfall, durch die Vergabestelle bzw. den öffentlichen Auftraggeber.

In rein privatrechtlichen Verhältnissen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird dieser sehr weit zu fassende Grundsatz häufig nur unter Auslegungsgesichtspunkten, insbesondere bei Leistungsstörungen bzw. einem Dissenz über den Vertragsgegenstand, betrachtet. Seine Grenzen findet dieser Grundsatz bei Verstößen gegen spezialgesetzliche Regelungen wie Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber eben auch durch wettbewerbs- und konkret vergaberechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines Gastbeitrags von Herrn RA Werner Stirnweiß, Partner der Kanzlei BEITEN BURKHARDT, befassen wir uns mit den Grundsätzen des Leistungsbestimmungsrechts und den Grenzen der Beschaffungsautonomie aus Sicht von Vergabestellen und öffentlichen Auftraggebern. Den gesamten Artikel lesen…