JustitiaManchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen. So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

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Für die produktneutrale Ausschreibung von Monitoren und Desktop-PCs liegen aktualisierte Leitfäden vor. Entwickelt und umgesetzt wurden sie durch den Digitalverband Bitkom in Zusammenarbeit mit mehreren öffentlichen Auftraggebern.

Die Leitfäden zur produktneutralen Ausschreibung von IT-Produkten stellen technische Kriterien und Anforderungen zur Verfügung, mit denen IT-Geräte wie Monitore und Computer objektiv beschrieben und verglichen werden können. So finden sich etwa Kriterien zu technischer Ausstattung, Schnittstellen, Betriebssystem, Leistungsfähigkeit und sozialer Nachhaltigkeit. Wichtige Themen des Leitfadens zu Desktop-PCs sind außerdem die Leistungsmessung und Kriterien zur IT-Sicherheit. „Mit einem Rückgriff auf die dargestellten Kriterien und Anforderungen können Behörden sicherstellen, dass Ausschreibung und Vergabe sowohl effizient als auch gesetzeskonform erfolgen“, sagt Antonia Schmidt, Referentin Public Sector beim Bitkom. „Die in den Leitfäden empfohlenen Festlegungen bilden den aktuellen technischen Standard ab, den grundsätzlich jeder Marktanbieter auch erfüllen kann“, sagt Schmidt. Dadurch sei gewährleistet, dass die Auswahl an Herstellern für die öffentliche Hand nicht beschränkt wird und ein fairer Wettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot entstehen kann. Den gesamten Artikel lesen…

Für die Ausschreibung von Notebooks und Multifunktionsgeräten mit Druckfunktion liegen aktualisierte Leitfäden vor. Der Branchenverband Bitkom, das Beschaffungsamt des Bundesministerium des Innern, das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) und die Bundesagentur für Arbeit haben hierzu die aktualisierten Leitfäden „Notebooks produktneutral ausschreiben“ sowie „Multifunktionsgeräte produktneutral ausschreiben“ veröffentlicht.

Die Leitfäden zeigen, wie Anforderungen an Notebooks und Multifunktionsgeräte zum Beispiel hinsichtlich ihrer technischen Kriterien produktneutral formuliert werden können“, sagt Felicia Muffler vom Bitkom. „So können Behörden sicherstellen, dass Ausschreibung und Vergabe sowohl effizient als auch gesetzeskonform erfolgen.“ Beim Einkauf technischer Geräte durch die öffentliche Hand müssen eine Reihe rechtlicher Vorgaben eingehalten werden, um einen fairen Wettbewerb zu garantieren. So dürfen zum Beispiel keine Hersteller- oder Produktnamen genannt werden. Stattdessen sollten Einkäufer in der Ausschreibung technische Merkmale und Standards beschreiben. Die im Leitfaden empfohlenen Festlegungen beruhen auf einem breiten Konsens von Unternehmen der Informations- und Kommunikationstechnologie (ITK) und wurden in Zusammenarbeit mit öffentlichen Einkäufern entwickelt.

Ziel der Leitfäden ist es, öffentlichen Auftraggebern in Bund, Ländern und Kommunen eine Hilfe an die Hand zu geben, damit sie ihre Ausschreibungen produktneutral und unter Berücksichtigung aktueller technischer Anforderungen formulieren können. In beiden Leitfäden gibt es Neuerungen. „Der Notebook-Leitfaden empfiehlt zwei Benchmarks und enthält ein ausführliches Kapitel dazu. Außerdem war der alte Leitfaden auf Mindestanforderungen beschränkt. Nun sind auch Kriterien aufgenommen, die sich als Bewertungskriterien eignen“, erklärt Muffler. „Die Leitfäden für Drucker und Multifunktionsgeräte wurden nun in einem Leitfaden zusammengeführt. Außerdem sind Umwelt- und Gesundheitsschutz sowie das Thema IT-Sicherheit jetzt ein zentraler Teil.Den gesamten Artikel lesen…

Beschaffungsautonomie des öffentlichen AuftraggebersWer die Musik bestellt, bestimmt auch was gespielt wird – und muss sie auch bezahlen.“

Diese Mélange zweier deutscher Sprichwörter umreisst die Vor- aber auch die Nachteile des sog. Leistungsbestimmungsrechts aus Sicht öffentlicher Auftraggeber recht gut.

Das Leistungsbestimmungsrecht ist im Kern ein Rechtsbegriff des deutschen Schuldrechts. Es bezeichnet vereinfacht gesagt das Recht, den genauen Inhalt für eine vertragliche Leistung weitgehend „frei“ zu bestimmen. Im Fall der öffentlichen Auftragsvergabe erfolgt dies, im Regelfall, durch die Vergabestelle bzw. den öffentlichen Auftraggeber.

In rein privatrechtlichen Verhältnissen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird dieser sehr weit zu fassende Grundsatz häufig nur unter Auslegungsgesichtspunkten, insbesondere bei Leistungsstörungen bzw. einem Dissenz über den Vertragsgegenstand, betrachtet. Seine Grenzen findet dieser Grundsatz bei Verstößen gegen spezialgesetzliche Regelungen wie Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber eben auch durch wettbewerbs- und konkret vergaberechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines Gastbeitrags von Herrn RA Werner Stirnweiß, Partner der Kanzlei BEITEN BURKHARDT, befassen wir uns mit den Grundsätzen des Leistungsbestimmungsrechts und den Grenzen der Beschaffungsautonomie aus Sicht von Vergabestellen und öffentlichen Auftraggebern. Den gesamten Artikel lesen…