Foto mit Erläuterung zur BonitätDas Heranziehen der finanziellen Leistungsfähigkeit von Bietern als Eignungskriterium stellt ein vielfach unterschätztes Instrument dar, um sich vor dem Ausfall oder auch Leistungsstörungen zu schützen, die aus wirtschaftlichen Problemen des Vertragspartners resultieren. Gerade im Zuge der aktuellen Corona-Krise ist das Insolvenzrisiko vieler Betriebe gestiegen, so dass eine dahin gehende Überprüfung besonders sinnvoll ist, gleichwohl aber zu einem guten Teil auch auf langfristigen bzw. strategischen Kennzahlen und Kennzahlensystemen erfolgen sollte, um „Vorverurteilungen“ aufgrund aktuell (operativ) schlechter Kennzahlen auszuschließen. Nachdem wir im ersten Teil der Beitragsreihe einen Überblick über die begrifflichen Grundlagen gegeben haben, gehen wir in diesem Teil der Frage nach, wie mithilfe einer Betrachtung verschiedener Kennzahlen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Bietern transparent ermittelt werden kann.

Wie der erste Teil der Beitragsreihe gezeigt hat, geht die Überprüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Bieters über die bloße Betrachtung von Größen oder einzelnen Kennzahlen wie dem Jahresüberschuss oder dem im ersten Beitrag vorgestellten EBIT bzw. EBITDA hinaus. Auch der bereits erläuterte Cashflow ist als liquiditätsorientierte Größe nur bedingt dazu geeignet, zu prüfen, ob einem Unternehmen z. B. eine baldige Zahlungsunfähigkeit drohen könnte bzw. wie es langfristig um das Unternehmen bestellt ist. Hinzu kommt, dass bei kleinen und mittelständischen Unternehmen solche operativen Ergebnisgrößen nur eingeschränkt vorhanden sind bzw. nur selten transparent gemacht werden.

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JustitiaDie Vergabekammer Thüringen hat in einem jüngeren Beschluss neben der Frage der zwingenden Nutzung von E-Vergabeplattform auch zu Aspekten der Zulässigkeit abgestufter Angebotswertungen Stellung genommen (Beschluss vom 09.10.2020, 250 – 4003 – 3711 / 2020 – E – 008 – GTH). In dem zu entscheidenden Fall sollten Reinigungsleistungen von Schulgebäuden in einem EU-weiten Vergabeverfahren vergeben werden. Das von der Vergabestelle gewählte „Wertungsschema“ stellte sich dabei als ungeeignet und rechtswidrig heraus.

Zur zwingenden Nutzung einer E-Vergabeplattform

In den Vergabeunterlagen war gefordert, dass zwingend die von der Vergabestelle vorgegebene E-Vergabeplattform für die Kommunikation zu nutzen sei.

Die Vergabestelle forderte den Bieter auf, Erläuterungen zu dem Angebot nachzuliefern. Bei dem Aufforderungsschreiben verwendete sie den „normalen“ Briefkopf mit aufgedruckter Fax-Nummer. Zusätzlich enthielt das Schreiben den Hinweis, sich „schriftlich zu erklären und Unterlagen nachzureichen“. Daraufhin versendete der Bieter die Unterlagen per Fax. Im weiteren Verfahren wurde das Angebot des Bieters ausgeschlossen, weil dieser gegen die Formvorschrift/das Gebot zur elektronischen Kommunikation verstoßen habe. Den gesamten Artikel lesen…

Foto mit Erläuterung zur BonitätHäufig werden in Ausschreibungen von den Bewerbern bzw. Bietern gerade mit Blick auf den Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit Kennzahlen wie Angaben zu Umsätzen oder Bilanzen gefordert. Das Vergaberecht sieht dies u.a. in § 45 VgV auch vor. Allerdings ist die Ableitung der Lage und Entwicklung des Unternehmens oder eine Aussage zur Leistungsfähigkeit nur mit einigen betriebswirtschaftlichen Grundkenntnissen möglich.

Mit dieser Beitragsreihe geben wir, im Nachgang zu einem Interview mit Herrn Böhme, einen Überblick über die wichtigsten betriebswirtschaftlichen Grundlagen unter Berücksichtigung vergaberechtlicher Aspekte, die öffentliche Beschaffer kennen sollten, wenn sie im Rahmen von Ausschreibungen entsprechende Angaben von den Bewerbern anfordern bzw. die Leistungsfähigkeit mit Hilfe dieser Angaben beurteilen wollen.

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JustitiaIm Rahmen dieses Blogs wurde mehrfach über die unterschiedlichen Beschlüsse zu der Frage der Zulässigkeit der Verlinkung auf Eignungskriterien berichtet. Nunmehr hat das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 15.02.2019 (Verg 5/18) eine weitere Fallkonstellation beleuchtet und ist dabei auch auf die wesentlichen bislang ergangenen Entscheidungen eingegangen. Nachdem sich die richterliche Spruchpraxis und Rechtsfortbildung zu diesem Punkt verstetigt, lohnt ein vorläufiges Resümee anhand der wichtigsten Fallgruppen, an dessen Ende allerdings neue Fragen stehen.

Wesentliche bisherige Entscheidungen im Überblick

Unzulässigkeit der Verlinkung auf eine Vergabeplattform

Die VK Südbayern (Beschluss vom 20.04.2018, Z 3-3-3194-1-59-12/17) hatte entschieden, dass es für eine wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien und Nachweise unzureichend sei, wenn lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform (bspw. www.auftraege.bayern.de) verwiesen werde. Denn dort müsste sich der Bieter die entsprechenden Unterlagen aus hunderten von dort gespeicherten Vergabeverfahren heraussuchen. Es bestehe die Verpflichtung des Auftraggebers, die geforderten Eignungskriterien und Nachweise in der Bekanntmachung zur Verfügung zu stellen und es sei nicht Aufgabe des Bieters, diese aus den zahlreichen Vergabeverfahren auf einer Vergabeplattform herauszufiltern.

Unzulässigkeit der Verlinkung auf die Vergabeunterlagen

Nach Ansicht des Vergabesenats bei dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18) könne ein in der Auftragsbekanntmachung enthaltener Link, mit dem auf die Auftragsunterlagen insgesamt verwiesen werde, die Mitteilung der Eignungskriterien und der geforderten Nachweise in der Auftragsbekanntmachung nicht ersetzen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBetrachtet man die aktuellen Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen, ist nach wie vor die (unzulässige) Verlinkung auf die Vergabeunterlagen für die Darstellung der Eignungskriterien im Rahmen der Bekanntmachung ein Dauerbrenner (vgl. auch unseren Beitrag „Eignungskriterien & Co. Verlinkung zulässig?„). Leider finden sich bei einem Blick in die Bekanntmachungsorgane (und insbesondere in die EU-Datenbank TED) immer noch zahlreiche Fälle, in denen vergaberechtlich unzulässig nur eine Verlinkung enthalten ist. Der Vergabesenat des OLG München (Beschluss vom 25.02.2019, Verg 11/18) hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung noch einmal festgestellt, dass es an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien fehlt, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend. Die Folgen sind durchaus gravierend: Ein solcher Fehler kann die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Bekanntmachung begründen.

Zum Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Verhandlungsverfahrens (SAP-integriertes Veranlagungsfachverfahren für die Stadtkämmerei) wurde der Auftrag bekannt gemacht.

Unter III 1. der Bekanntmachung (Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister) wurde hinsichtlich der Eignungskriterien auf die seinerzeit unter dem Link www.muenchen.de/vgst (Stichwort „Modernisierung Steuerfachverfahren“) abrufbaren Auftragsunterlagen verwiesen. Weiter heißt es dort: „Der Link gilt auch für III.1.2 und III.1.3“.

In Ziffer III.1.2 (Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) und III.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) erfolgte hinsichtlich der Eignungskriterien nur ein Verweis auf die Auftragsunterlagen.

Im weiteren Vergabeverfahren kam es zwischen einem Bewerber und der Vergabestelle zum Streit darüber, ob die Eignungskriterien rechtmäßig bekannt gemacht wurden. Letztlich hatte darüber der Vergabesenat des OLG München zu entscheiden. Den gesamten Artikel lesen…

VergaberechtDie Frage, welche Informationen in welchem Umfang bzw. Detailtiefe in der Bekanntmachung angegeben werden müssen und welche Anforderungen an die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen im elektronischen Verfahren bestehen, ist in den vielfältigen Detailfragen komplexer als der Normtext in GWB, VgV & Co. auf den ersten Blick vermitteln.

Im letzten Blog-Beitrag in dieser Reihe haben wir uns mit der Frage beschäftigt, was darunter zu verstehen ist, dass die Vergabeunterlagen im Sinne des § 41 VgV direkt abrufbar sein müssen. Eine Frage, die auch in unserem Support-Team immer wieder auftaucht und die in engem Zusammenhang zur direkten Abrufbarkeit steht, betrifft die digitale Bekanntmachung

  • der Leistungsbeschreibung
  • der Zuschlagskriterien und
  • der Eignungskriterien.

Aus diesem Grund erläutern wir nachfolgend, wie bei einem Verweis aus der Vergabebekanntmachung auf digitale Unterlagen umzugehen ist. Nachfolgend stellen wir die entsprechenden Regelungen vor:

Leistungsgegenstand bzw. Leistungsbeschreibung

Eher unproblematisch ist die Regelung des § 121 Abs. 3 GWB: „Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.“ Grund hierfür ist, dass die Leistungsbeschreibung die Grundlage der Angebotserstellung und der späteren Leistungsphase bildet. Deshalb ist sie Pflichtbestandteil der Vergabeunterlagen, was auch in sämtlichen Vergabeverordnungen nochmals betont wird (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV, § 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VSVgV, § 8 EU Abs. 1 NR. 2 VOB/A). Selbstverständlich muss die Leistungsbeschreibung vollständig bereitgestellt werden. Insbesondere darf nicht auf Unterlagen Bezug genommen werden, die noch nicht fertiggestellt sind oder – noch schlimmer – erst in der Ausführungsphase bereitgestellt werden sollen. Ohne Leistungsbeschreibung sind die Vergabeunterlagen schlichtweg unvollständig. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDas Vergaberecht räumt dem öffentlichen Auftraggeber auch bei der Wahl der Eignungskriterien einen umfassenden Festlegungsspielraum ein; schließlich muss der öffentliche Auftraggeber bei der anschließenden Leistungsphase mit dem nach diesen Kriterien ausgewählten Unternehmen zusammenarbeiten, aber, wie beim Leistungsbestimmungsrecht auch (vgl. unseren Beitrag zur aktuellen Entscheidung des OLG München), werden diesem Grenzen gesetzt.

In einem jüngst ergangenen Beschluss hat das OLG Düsseldorf (07.02.2018, VII – Verg 55 / 16) die dabei zu beachtenden Grundsätze und vor allem die Grenzen des Festlegungsspielraumes herausgearbeitet. Auch wenn der zu entscheidende Sachverhalt verhältnismäßig exotisch anmutet, sind die entsprechenden Ausführungen auf alle Beschaffungsvorhaben übertragbar.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb den Abschluss von Dienstleistungsverträgen zur Bereitstellung von Notärztinnen und Notärzten für ihren kommunalen Rettungsdienst im Rahmen eines EU-weiten, offenen Verfahrens aus.

In der Leistungsbeschreibung waren detaillierte Voraussetzungen aufgelistet, die die zur Verfügung gestellten Notärztinnen/Notärzte zu erfüllen haben. Unter anderem war eine abgeschlossene Weiterbildung in einem Fach mit engem Bezug zur Intensiv- und Notfallmedizin (Innere Medizin, Chirurgie, Anästhesiologie, Allgemeinmedizin) gefordert.

Daraufhin verlangte eine Bieterin von der Vergabestelle, auch Ärzte mit der Fachkompetenz „Orthopädie und Unfallchirurgie“ zum notärztlichen Dienst zuzulassen. Im Ergebnis lehnte dies die Vergabestelle ab, weil man im Rettungsdienst notärztliche Allrounder benötige. Nach Ansicht der Vergabestelle seien in der präklinischen Notfallmedizin die Kompetenzen/Spezialisierungen der Orthopädie und Unfallchirurgie lediglich von untergeordnetem Nutzen. Außerdem seien in der Vergangenheit entsprechende Notfälle nur sehr selten aufgetreten. Den gesamten Artikel lesen…

Mit Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien und Inkrafttreten der Oberschwellenreform zum 18.04.2016 wurden auch neue EU-Formulare bzw. (für uns als Softwareanbieter) neue Vorgaben zur SIMAP-Schnittstelle und den Datenstrukturen für EU-weite Veröffentlichungen vorgegeben.

Nahezu jede Vergabestelle hat hiernach die Erfahrung gemacht: An einigen – leider maßgeblichen – Stellen in den Formularen wurde vom Amt für Veröffentlichungen eine deutlich restriktivere Zeichenbegrenzung eingeführt, was zur Folge hat, dass die erforderlichen Angaben länger sein können als die Eingabemöglichkeit bei SIMAP.

Als einer der ersten zertifizierten Schnittstellenpartner des Amtes für Veröffentlichungen der EU in Deutschland erhalten der Support sowie die Projekt-Teams der cosinex immer wieder Anfragen, ob eine bloße Verlinkung oder ein Verweis zulässig ist und ausreicht, um der Bekanntmachungspflicht nachzukommen. Schließlich sind die Vergabeunterlagen inzwischen weitgehend elektronisch „unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und unmittelbar“ verfügbar (entsprechend § 41 VgV in Umsetzung des Art. 53 der Richtlinie 2014/24/EU). An dem besonders praxisrelevanten und viel nachgefragten Beispiel der Eignungskriterien und -anforderungen soll in diesem Beitrag der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit Verlinkungen genügen.

Vorgaben des Gesetzgebers

Die gesetzlichen Vorgaben scheinen eindeutig: Nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Eignungskriterien zwingend in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder Den gesamten Artikel lesen…