JustitiaDie wohl größte (wirtschaftliche) Gefahr bei öffentlichen Ausschreibungen im Ober- wie auch im Unterschwellenbereich liegt nicht vordringlich in Beschwerden der Bieter oder Nachprüfungsverfahren, sondern in qualifizierten Schadensersatzansprüchen unterlegener Bieter im Wege des regulären Rechtsschutzes, wie ein aktueller Beschluss des BGH eindrucksvoll belegt.

Bereits seit einigen Jahren ist die Frage des Rechtsschutzes unterhalb der EU-Schwellenwerte eine vielfach politisch geführte Diskussion zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen sowie deren Interessenverbänden. Die Beiträge der letzten Monate in unserem Blog zeigen eindrücklich: Der Rechtsschutz ist – auch bei Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte – schon lange Realität, wenn bisweilen auch durch die „kalte Küche“ zivilrechtlicher Forderungen. Gleichwohl sind die sich hieraus ergebenden Risiken vielfach noch nicht im Fokus der Vergabestellen. Dies mag daran liegen, dass vergleichsweise nur wenige von derartigen Regressforderungen öffentlich werden. Nach unserer Erfahrung einigt man sich zumindest mit Blick auf die Schadenhöhe oftmals im Wege von Vergleichen, die der Vertraulichkeit unterliegen.

Ein aktueller Beschluss des BGH (Urteil vom 08.12.2020, XIII ZR 19 / 19) befasst sich mit der Frage der Voraussetzungen des „großen Schadensersatzes“, den der erstplatzierte Bieter bei einer rechtswidrigen Aufhebung geltend macht. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaGerichtsverfahren zu Schadensersatzansprüchen übergangener Bieter nehmen augenscheinlich zu. Jüngst hatte der Bundesgerichtshof (Urteil vom 03.07.2020, VII ZR 144 / 19) zu einem Fall Stellung zu beziehen, bei dem der ausgewählte Zuschlagskandidat eines aufgehobenen Vergabeverfahrens den Zuschlag in dem anschließenden zweiten Vergabeverfahren nicht mehr erhalten hat. Der Leistungsgegenstand wurde zwischen erstem und zweitem Vergabeverfahren verändert. Damit war mit Blick auf den Schaden die Frage zu beantworten, wie sich die Änderungen des Leistungsinhaltes auf den Umfang des Schadensersatzes auswirken.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens im Straßenbau wurde ein Bieter als Zuschlagskandidat ausgewählt. In dem entsprechenden Schreiben des Auftraggebers wurde gleichzeitig eine andere Ausführungsfrist bestimmt, die der Zuschlagkandidat nicht bestätigte. Daraufhin hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf, schrieb den Auftrag erneut aus und vergab diesen an ein anderes Unternehmen. Der neue Auftrag enthielt allerdings Änderungen im Hinblick auf den Straßenaufbau (konkret, der Struktur der Tragschichten). Darüber hinaus waren Schutzplanken nicht mehr Leistungsgegenstand.

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JustitiaWird ein Bewerber bzw. Bieter aufgrund mangelnder Eignung nicht zu einem Vergabeverfahren zugelassen, spricht man von einem Ausschluss. Rechtsgrundlage hierfür sind bei Oberschwellenvergaben insbesondere die §§ 123 und 124 GWB, bei Unterschwellenvergaben deren entsprechende Anwendung. Soll die Ausschlussentscheidung generell für zukünftige Vergabeverfahren wirken, spricht man von einer Vergabesperre. Vereinzelt sind Vergabesperren explizit geregelt, so bspw. in § 6 Abs. 2 des Gesetzes zur Einrichtung eines Registers zum Schutz fairen Wettbewerbs in Hamburg.

Wie kann sich das betroffene Unternehmen gegen eine Vergabesperre außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens wehren? Mit einer auf Unterlassung gerichteten Klage, weil die Vergabesperre in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreift? Hierzu hat der Bundesgerichtshof in einer kürzlich ergangenen Entscheidung nähere Ausführungen getroffen (Urt. v. 03.06.2020 – XIII ZR 22/19).

Der Sachverhalt

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Er führt Studien durch und erstellt wissenschaftliche Gutachten. Ein Bundesland vergibt regelmäßig Aufträge für Forschungsvorhaben und Gutachten. Die zuständige Senatorin in dem Bundesland ist mit einem Mitarbeiter des Klägers verheiratet. Er hat beim Kläger allerdings kein Direktionsrecht und keine Personalverantwortung und hat seit 2008 für die Senatsverwaltung keine Beratung mehr durchgeführt.

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JustitiaWas, wenn bereits zum Zeitpunkt des geplanten Zuschlags feststeht, dass der ursprünglich vorgesehene und in den Auftragsunterlagen geregelte Leistungstermin nicht mehr einzuhalten ist? Fälle rund um diese Frage gehören für viele Vergabestellen zum alltäglichen Geschäft.

Der BGH hat sich in einem aktuellen Urteil vom 03.07.2020 (VII ZR 144 / 19) nun mit einer Fallkonstellation befasst, bei der im Rahmen eines Zuschlagsschreibens die Vergabestelle ein Angebot „angenommen“ hat, in diesem Leistungstermine aber einseitig geändert wurden, mit der Folge, dass der Bieter sich für den „Zuschlag“ bedankte und eine Mehrvergütung verlangte. Wurde ein wirksamer Vertrag geschlossen oder nicht?

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag (Fahrbahnerneuerung) EU-weit aus. In den Besonderen Vertragsbedingungen waren sowohl der früheste Beginn der Ausführung, als auch das späteste Datum der Vollendung sowie die Bindefrist vorgegeben. Die spätere Klägerin erhielt den Zuschlag. In dem Zuschlagsschreiben wurde ihr mitgeteilt, dass sich die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Ausführungsfristen jeweils auf ein explizit genanntes Datum nach hinten verschieben. Abschließend forderte die Vergabestelle die Klägerin auf, „sich gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A bzw. § 18 EU Abs. 2 VOB/A unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreibens zu erklären.“ Im Rahmen der schriftlichen Einladung zu einer Bauanlaufberatung forderte die Vergabestelle die Klägerin auf, einen an die neuen Zeitvorgaben angepassten Bauzeitenplan einzureichen. Den gesamten Artikel lesen…

Unlängst haben wir in diesem Blog über eine Entscheidung des BGH berichtet, wonach in besonderen Konstellationen die Übermittlung von AGB der Bieter im Rahmen der Angebotsabgabe nicht zwingend zum Ausschluss führt (hier). Nunmehr hat das OLG Düsseldorf in einem Beschluss (12.02.2020, Verg 24 / 19) darauf hingewiesen, dass diese besondere Konstellation, die der BGH zu entscheiden hatte, nicht übertragbar auf abändernde Bieter-Klauseln ist, die keine AGB im Rechtssinne sind.

Darüber hinaus hat der Vergabesenat die Voraussetzungen für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rüge prägnant und praxistauglich dargestellt und ist auf die besondere Konstellation einer Rüge zum Ende der Angebotsfrist eingegangen.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Zu den Vergabeunterlagen gehörten neben der Leistungsbeschreibung und den Besonderen Vertragsbedingungen auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen nach der VOB/B (ZVB VOB/B). Nach Ziff. 10.3 ZVB war die Vergabestelle berechtigt, Zahlungen wegen Ansprüchen und Forderungen zurückzuhalten oder aufzurechnen, die ihr aus anderen Rechtsgeschäften mit dem Auftragnehmer oder aus sonstigen Gründen gegen den Auftragnehmer zustehen.

In der Verhandlungsphase wandte sich eine Bieterin, die laufende Alt-Projekte mit dem Auftraggeber hatte, mehrfach gegen die vorbenannte Aufrechnungsklausel, zum Teil per E-Mail. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaWerden (vermeintliche) Vergabeverstöße publik, bleibt oftmals in den Medien der Ruf nach dem Staatsanwalt nicht aus. Dabei geht es nicht nur um großvolumige Aufträge wie in den Fällen des sog. „Maut-Debakels“ oder der „Berateraffäre“ im Verteidigungsbereich, sondern auch um verhältnismäßig kleine Auftragsvolumina. Es steht rasch der Vorwurf der Verschwendung öffentlicher Gelder im Raum und im Einzelfall, strafrechtlich gesprochen, der Vorwurf der Haushaltsuntreue.

Dabei verschwimmen oftmals die Grenzen zwischen bloßem vergaberechtswidrigem und strafrechtlich relevantem Verhalten. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH) jüngst grundlegende Ausführungen gemacht (Beschluss vom 08.01.2020, 5 StR 366 / 19).

Der Sachverhalt

In einer Stadt lagen seit mehreren Jahren Hinweise darauf vor, dass Mitarbeiter des städtischen Baubetriebshofs während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften.

Ein beamteter Oberbürgermeister beauftragte nach Rücksprache mit dem Rechtsamt, aber ohne weitere Gremienbeteiligung, „geheim“ eine Detektei, um die Vorgänge aufzuklären. Die Kanzlei wurde aufgrund einer Anzeige in der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) angesprochen. Auf ein Vergabeverfahren oder die Einholung von Konkurrenzangeboten bzw. die Überprüfung der Marktüblichkeit der Preise wurde verzichtet. Eine verwaltungsinterne Grenze für die Auftragsvergabe ohne Gremienbeteiligung lag bei 25.000 EUR (Vorgabe durch den Bürgermeister). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBislang schien die Rechtslage klar: Hat ein Bieter seinem Angebot die eigenen AGB beigefügt, war er zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

In seinem jüngsten Beschluss hält der BGH (BGH, Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86 / 17) an dieser strengen Auslegung nicht mehr fest. Schon mit der VOB 2009 sei die gesetzliche Grundlage für die Weiterführung der zu älteren VOB ergangenen strengen Rechtsprechung, die vom Gedanken formaler Ordnung geprägt war, namentlich zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe, entfallen.

Sachverhalt:

Ein öffentlicher Auftraggeber (öAG) schrieb Tief- und Straßenbauarbeiten EU-weit gem. VOB/A aus.

Zu den im Rahmen des Vergabeverfahrens bereitgestellten Vergabeunterlagen gehörten auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVB). § 8.2.a) der ZVB bestimmt:

„Die Schlusszahlung erfolgt innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung. …“

Demgegenüber versah die spätere Klägerin ihr Kurztext-Leistungsverzeichnis mit folgendem Hinweis: „Zusatz … zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Abgabe elektronischer Angebote „auf den letzten Drücker“ kann für Bieter dann zum Ärgernis werden, wenn zwar vor Ablauf der Angebotsfrist mit der Abgabe begonnen wird, die Angebote aber erst nach Fristablauf vollständig eingegangen sind, mithin als verfristet ausgeschlossen werden müssen.

Zum Ärgernis für Vergabestellen (und Lösungsanbieter) wird dies, wenn technische Probleme u.a. von Bietern mit dem Hinweis auf angebliche Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform vorgetragen und zum Teil Rügen dergestalt initiiert werden, die Verfristung habe selbstverständlich nicht der Bieter zu vertreten.

Hierbei könnte eine neue Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH), die sich auch auf den Bereich der E-Vergabe übertragen lässt, Klarheit bringen.

Der BGH hat in einer nun veröffentlichten Entscheidung (Beschl. v. 27.09.2018, Az. IX ZB 67/17) grundlegend zu der Frage Stellung genommen, wie die Verantwortlichkeiten bei der digitalen Übertragung eines Faxes verteilt sind und wer die Verantwortung bei einer atypisch langen Übermittlungsdauer trägt.

Zum Sachverhalt

Ein Rechtsanwalt faxte am letzten Tag einer Frist um 23:58 Uhr eine Berufungsbegründung an das Gericht. Ausweislich des Einzelverbindungsnachweises war die Datenübermittlung erst um 0 Uhr und 34 Sekunden des Folgetages beendet. Die Frist war zu diesem Zeitpunkt damit um 34 Sekunden abgelaufen.
Letztlich hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob die Berufung rechtzeitig eingelegt worden war, da der Sendevorgang vor Fristbeginn gestartet wurde. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaEin Urteil des BGH (v. 29.11.2016 – X ZR 122/14) befasst sich mit der Frage, ob bei einer zeitversetzten elektronischen Einreichung eines zweiten Angebotes immer davon auszugehen sei, dass es sich um die Abgabe von zwei Hauptangeboten handelt. Für die Praxis besonders relevant ist der Umstand, dass der BGH sich differenziert auch mit der Abgrenzung zwischen der postalischen und elektronischen Abgabe befasst. Wir haben für Sie einen Blick in die Entscheidung geworfen und erste Schlüsse für die Praxis abgeleitet.

Werden von einem Bieter kommentarlos zwei Angebote zeitlich nacheinander abgegeben, so liegt bei einer elektronischen Übermittlung kein einheitlicher Sendevorgang vor, der (zwingend) die Annahme rechtfertigt, dass zwei Hauptangebote abgegeben werden sollen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Verkehrssitte unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben davon auszugehen, dass das spätere Angebot das erste Angebot ersetzen soll.

Dabei ist auch bei einer elektronischen Übermittlung zu berücksichtigen, dass das Angebot bis zum Ablauf der Frist, bis zu der die Vergabeunterlagen abgeben werden können, jederzeit ausgetauscht werden kann. Erst mit Ablauf dieser Frist wird das Angebot bindend (§ 145 BGB).

Zum Sachverhalt

Die Beklagte schrieb im Zuge von Sanierungsarbeiten und des Neubaus von Flächen eines Universitätsinstituts Tischlerarbeiten aus. Die Frist zur Abgabe der Angebotsunterlagen lief am 25.04.2012 ab.

Am 24.04.2012 sendete die Klägerin zunächst um 9.11 Uhr elektronisch ein Angebot über 268.202 € und um 11.02 Uhr, also ca. 2 Stunden später, kommentarlos ein weiteres Angebot in Höhe 268.580 €. Inhaltlich unterschieden sich beide Angebote lediglich darin, dass bei zwei Positionen die jeweiligen Einheitspreise umgekehrt zugeordnet wurden, woraus sich auch der Preisunterschied von 378 € ergab. Den gesamten Artikel lesen…

Die Entscheidung „das wirtschaftlichste vs. preisgünstigste Angebot“ soll nach dem Willen des Vergaberechts den Regelfall darstellen. Dass gleichwohl das Thema „Preis“ im Zusammenhang mit der Wertung nicht immer einfach ist, zeigen zwei aktuelle Entscheidungen, die wir für Sie kurz zusammengefasst haben.

OLG Düsseldorf: Wertungskriterien dürfen keine bloße Alibifunktion haben

Das OLG Düsseldorf hat eine Wertungsmatrix mit den Kriterien Preis 95% und Terminplanung 5% für unzulässig gehalten (OLG Düsseldorf, 27.11.2013, Verg 20/13). Soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste und nicht nur das preisgünstigste Angebot erteilt werden, darf anderen Wertungskriterien nicht nur unbedeutendes Maß in der Relation Preis/Wertung zukommen.

Im vorliegenden Fall wurde dem anderen Zuschlagskriterium eine Alibifunktion beigemessen, die für die Entscheidung der Vergabestelle faktisch wertlos sei. Im Ergebnis sind Wertungskriterien, die nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen hiernach unzulässig. Den gesamten Artikel lesen…