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VgV § 46 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
(1) Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Bei Lieferaufträgen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, sowie bei Dienstleistungsaufträgen darf die berufliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen auch anhand ihrer Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden.
(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten.
(3) Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen verlangen:
- geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als drei Jahre zurückliegen,
- Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,
- Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,
- Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,
- bei komplexer Art der zu erbringenden Leistung oder bei solchen Leistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Niederlassungsstaat des Unternehmens durchgeführt wird; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazität beziehungsweise die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,
- Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden,
- Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,
- Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,
- Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,
- Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,
- bei Lieferleistungen:
- Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
- Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.
Die Absätze 1 und 2 dienen der Umsetzung von Artikel 58 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU, wohingegen Absatz 3 die Vorschriften des Artikels 60 Absatz 4 in Verbindung mit Anhang XII Teil II der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt. Während die Regelung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der dafür zu erbringenden Nachweise in § 45 nicht abschließend ist, handelt es sich sowohl bei den materiellen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nach § 46 Absatz 1 als auch bei den dafür zu erbringenden Nachweisen nach § 46 Absatz 3 um abschließende Regelungen. Die öffentlichen Auftraggeber dürfen im Rahmen der Eignungsprüfung keine anderen materiellen Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter stellen als Anforderungen an die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie an erforderliche Erfahrungen.
Die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter darf gemäß Absatz 1 Satz 2 bei Lieferaufträgen nur dann (auch) anhand der Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit der Bewerber oder Bieter beurteilt werden, wenn für die Lieferaufträge Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind. Bei Dienstleistungsaufträgen dagegen handelt es sich bei diesen Gesichtspunkten immer um zulässige Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers an die Eignung. In jedem Fall kann die Festlegung der geforderten technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auch Sicherheits- und sicherheitstechnische Anforderungen an den Bewerber oder Bieter umfassen. Die Verwendung des Begriffs „Effizienz“ – und nicht des in der deutschen Fassung der Richtlinie 2014/24/EU an dieser Stelle verwendeten Begriffs „Leistungsfähigkeit“ – soll die tautologische Aussage vermeiden, dass die berufliche Leistungsfähigkeit anhand der Leistungsfähigkeit der Unternehmen beurteilt werden darf. Der Begriff „Effizienz“ entspricht der englischen Fassung von Artikel 58 Absatz 4 Unterabsatz 3 („…the professional ability of economic operators to provide the service or to execute the installation or the work may be evaluated with regard to their skills, efficiency, experience and reliability“). Der Begriff der “Zuverlässigkeit” hat im bisherigen deutschen Vergaberecht insbesondere die Bedeutung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen. Da diese Begriffsbedeutung an dieser Stelle nicht passt, wird hier der Begriff der „Verlässlichkeit“ verwendet.
Absatz 3 trifft eine abschließende Regelung der zulässigen Nachweise. Weder darf ein öffentlicher Auftraggeber von den Bewerbern oder Bietern als Nachweis für ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit andere Nachweise als die in § 46 Absatz 3 aufgelisteten Nachweise verlangen (beispielsweise eine Arbeitsprobe), noch kann ein Bewerber oder Bieter seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch andere Nachweise belegen. Eine Regelung zur Zulässigkeit von gleichwertigen Nachweisen, wie sie in Artikel 60 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit enthalten ist, gibt es in der Richtlinie 2014/24/EU für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht. Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen höchstens von den letzten drei Jahren fordern; er darf aber ausnahmsweise auch Referenzen berücksichtigen (nicht dagegen sie anfordern), die mehr als drei Jahre zurückliegen, soweit das zur Sicherstellung des Wettbewerbs erforderlich ist und er auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte. Im Bereich der Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren ist die Retrospektive auf drei Jahre häufig zu kurz für aussagekräftige Referenzen. Bei der Vergabe solcher Leistungen bietet sich die Einräumung eines längeren Zeitraums, aus dem die Referenzprojekte regelmäßig stammen dürfen, an. Bauprojekte und ihre Planung haben eine längere Laufzeit, was dazu führt, dass mögliche Referenzprojekte in den letzten drei Jahren noch nicht abgeschlossen sind. Es kann sowohl für den Auftraggeber als auch für die anbietenden Unternehmen daher von Vorteil sein und der Sicherstellung des Wettbewerbs dienen, wenn die Unternehmen interessante Projekte aus einer längeren Periode in die Wertung geben dürfen (zum Beispiel gerade dann, wenn es sich um selten beauftragte spezielle Bauwerke handelt).
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