§ 38 entspricht Artikel 48 der Richtlinie 2014/24/EU. Die Vorinformation dient der frühzeitigen Information des Marktes über eine beabsichtigte Auftragsvergabe. Zudem ermöglicht sie die Verkürzung der Angebotsfristen im offenen, im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren. Unter bestimmten Umständen kann sie auch eine spätere Auftragsbekanntmachung entfallen lassen.

Zu Absatz 1
Absatz 1 entspricht abgesehen von redaktionellen Änderungen Artikel 48 Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU. Satz 1 bestimmt, dass öffentliche Auftraggeber eine beabsichtigte Auftragsvergabe mittels Vorinformation anzeigen können. Die Vorinformation dient der frühzeitigen Information von interessierten Unternehmen. Dabei ist es den öffentlichen Auftraggebern freigestellt, eine Vorinformation zu veröffentlichen. Die Vorinformation begründet keine Verpflichtung für die öffentlichen Auftraggeber, die dort genannten Leistungen tatsächlich auszuschreiben. Dabei muss die Vorinformation unabhängig davon, ob die Veröffentlichung über das Beschafferprofil oder das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union erfolgt, die Angaben nach Anhang V Teil B Abschnitt I der Richtlinie 2014/24/EU enthalten.

Zu Absatz 2
Absatz 2 entspricht inhaltlich Artikel 48 Absatz 1 Satz 3 bis 5 der Richtlinie 2014/24/EU und regelt, in welcher Form die Veröffentlichung der Vorinformation zu erfolgen hat.

Nach Satz 1 kann der öffentlichen Auftraggeber die Vorinformation entweder nach dem im Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2015/1986 enthaltenen Muster an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union schicken oder in seinem Beschafferprofil nach § 37 Absatz 4 veröffentlichen.

Veröffentlichen die öffentlichen Auftraggeber die Vorinformation in ihrem Beschafferprofil, besagt Satz 2, dass die öffentlichen Auftraggeber dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eine Mitteilung nach dem im Anhang VIII der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2015/1986 enthaltenen Muster zukommen lassen müssen.

Zu Absatz 3
Absatz 3 dient der Umsetzung von Artikel 27 Absatz 2, 28 Absatz 3 und 29 Absatz 1 Unterabsatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Wollen die öffentlichen Auftraggeber die regelmäßigen Angebotsfristen im offenen Verfahren nach § 15 Absatz 2 auf 15 Tage oder im nicht offenen Verfahren nach § 16 Absatz 5 und im Verhandlungsverfahren nach § 17 Absatz 6 auf zehn Tage verkürzen, ist die Veröffentlichung einer Vorinformation über das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union abweichend von Absatz 1 verpflichtend. Dabei darf es sich nicht um eine Vorinformation nach Absatz 4 handeln und es müssen die nachfolgenden Kriterien kumulativ erfüllt sein:

Zu Nummer 1
Die Vorinformation muss alle nach Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2015/1986 geforderten Informationen enthalten, soweit diese zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung vorlagen.

Zu Nummer 2
Die Vorinformation wurde zwischen 35 Tagen und 12 Monaten vor dem Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung übermittelt.

Zu Absatz 4
Absatz 4 setzt Artikel 48 Absatz 2 Unterabsatz 1 und 2 der Richtlinie 2014/24/EU um. Danach kann die Vorinformation eine Auftragsbekanntmachung unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich werden lassen. Absatz 4 findet jedoch keine Anwendung auf oberste Bundesbehörden.

Nach Satz 1 kann eine Vorinformation die Auftragsbekanntmachung abweichend von § 37 Absatz 1 entfallen lassen, wenn es sich um ein nicht offenes Verfahren oder ein Verhandlungsverfahren handelt und die nachfolgenden Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

Zu Nummer 1
Die Vorinformation muss die zu vergebene Liefer- oder Dienstleistung benennen.

Zu Nummer 2
In der Vorinformation muss darauf hingewiesen werden, dass der Auftrag im nicht offenen Verfahren oder im Verhandlungsverfahren ohne gesonderte Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung vergeben wird.

Zu Nummer 3
Die Vorinformation muss eine Aufforderung an die interessierten Unternehmen enthalten, ihr Interesse gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zu bekunden (Interessensbekundung).

Zu Nummer 4
Die Vorinformation muss dabei dem im Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2015/1986 in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen Muster entsprechen.

Zu Nummer 5
Nach Nummer 5 kann die Vorinformation nur dann eine spätere Auftragsbekanntmachung entfallen lassen, wenn sie mindestens 35 Tage vor und maximal 12 Monate vor der Aufforderung zur Interessensbestätigung veröffentlicht wird.

Satz 2 setzt Artikel 48 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU um und besagt, dass die Vorinformationen, die eine Auftragsbekanntmachung entbehrlich macht, über das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union veröffentlicht werden muss. Die Veröffentlichung auf dem Beschafferprofil darf dagegen nur zusätzlich erfolgen.

Zu Absatz 5
Absatz 5 beschreibt, wie der öffentliche Auftraggeber weiter zu verfahren hat, wenn er eine Vorinformation veröffentlicht hat und auf eine zusätzliche Auftragsbekanntmachung verzichten will: Zunächst sind die Unternehmen am Zuge, die ihr Interesse an der Teilnahme am weiteren Verfahren bekunden und eine sogenannte Interessensbekundung übermitteln müssen. Alle diese Unternehmen werden sodann vom öffentlichen Auftraggeber zur Bestätigung ihres Interesses aufgefordert (Aufforderung zur Interessensbestätigung). Mit dieser Aufforderung seitens des öffentlichen Auftraggebers wird der Teilnahmewettbewerb beim nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren eingeleitet. Mit ihrer Interessensbestätigung übermitteln die Unternehmen gleichzeitig auch die (in der Vorinformation bereits veröffentlichten und vom Auftraggeber geforderten) Informationen für die Prüfung ihrer Eignung. Im Übrigen enthält die Aufforderung zur Interessensbestätigung die in § 52 Absatz 3 genannten Angaben. Die Frist für den Eingang der Interessensbestätigung beträgt 30 Tage.

Zu Absatz 6
Absatz 6 dient der Umsetzung von Artikel 48 Absatz 2 Unterabsatz 3 der Richtlinie 2014/24/EU. Danach beträgt der von der Vorinformation abgedeckte Zeitraum 12 Monate ab dem Datum der Übermittlung der Vorinformation zur Veröffentlichung an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. Die Benennung eines solchen Zeitraums wurde erforderlich, weil die Veröffentlichung der Vorinformation abweichend zu früheren Regelungen nicht mehr an den Beginn des Haushaltsjahres geknüpft ist.

Quelle: Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung – VergRModVO)