Der Losgrundsatz, der eine mittelstandsfreundliche Vergabe sicherstellt, bleibt unverändert bestehen und wird als Absatz 1 geregelt. Auch die bestehende Konnexität zwischen dem Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe in § 97 Absatz 4 und dem nun in § 97a geregelten Losgrundsatz als maßgebliches Instrument dessen bleibt unbenommen des neuen § 97a bestehen.

Die bestehenden Abweichungsmöglichkeiten der wirtschaftlichen und technischen Gründe werden ebenfalls unverändert übernommen und in Absatz 2 geregelt.

Neben der wortgleichen Übertragung der Sätze 2 bis 4 des § 97 Absatz 4 in seiner bisher geltenden Fassung in den § 97a Absatz 1, 2 sowie 5 Satz 2 wird außerdem § 97a Absatz 3 um einen weiteren Ausnahmetatbestand ergänzt, um das Sondervermögen Infrastruktur sowie die Investitionen in die Verkehrsinfrastruktur vergaberechtlich zu flankieren. Dabei kann für aus dem Sondervermögen gemäß des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierte Infrastrukturvorhaben sowie für Vorhaben der Verkehrsinfrastruktur, die in Absatz 4 abschließend genannt werden, vom Losgrundsatz abgewichen werden, dies aber nur wenn zeitliche Gründe die Abweichung erfordern – auch wenn dies nicht von den bisher für die Abweichung vom Losgrundsatz anerkennenswerten Gründe wirtschaftlicher und technischer Natur umfasst ist.

Um die dringend benötigten Investitionen in die Verkehrsinfrastruktur sowie für Vorhaben, die mit den Mitteln des zeitlich befristeten Sondervermögens finanziert werden, schnell zu tätigen, sollen die Möglichkeiten zur Beschleunigung von Planung und Genehmigung, Beschaffung und Vergabe der Infrastrukturprojekte ausgeschöpft werden. Wenn die Anwendung des Losgrundsatzes die schnelle Realisierung dieser Infrastrukturvorhaben nachweislich verhindert, soll zukünftig auch bei Vorliegen von besonderen zeitlichen Gründen (Dringlichkeit) eine Ausnahme vom Losgrundsatz möglich sein. Diese Gründe dürfen nicht vom Auftraggeber verschuldet sein. Die Dringlichkeit eines Infrastrukturvorhabens, welche einen zeitlichen Grund im Sinne des § 97a Absatz 3 darstellt, kann vorliegen, wenn ohne Durchführung des Infrastrukturvorhabens eine deutliche Nutzungseinschränkung der betroffenen Infrastruktur zu erwarten ist.

Dabei wird die Ausnahme aus mittelstandspolitischen Gründen auf Infrastrukturvorhaben begrenzt, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert das Zweifache der EU-Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Im Bereich der Bauleistungen sind dies zirka elf Millionen Euro (in den Jahren 2026 und 2027 exakt 10,808 Millionen Euro, da der EU-Schwellenwert für Bauleistungen in diesen Jahren 5,404 Millionen Euro beträgt). In der Vergabepraxis darf der für die Abweichungsmöglichkeit geltende höhere Schwellenwert nicht als Umgehungsmöglichkeit (zum Beispiel die Bündelung von mehreren Aufträgen in einem Paket) für den nach Absatz 1 weiter bestehenden Vorrang der Losvergabe genutzt werden.

Im neuen § 97a Absatz 4 werden abschließend die Vorhaben der Verkehrsinfrastruktur aufgeführt, bei deren Durchführung auch von der neuen Abweichungsmöglichkeit des § 97a Absatz 3 Gebrauch gemacht werden kann.

Der neue Absatz 5 Satz 1 stellt klar, dass Auftraggeber im Fall von Gesamtvergaben ermächtigt sind, ihre Auftragnehmer verpflichten zu können, die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen bei der Vergabe von Unteraufträgen besonders zu berücksichtigen. Dies wird regelmäßig relevant sein, soweit ein Auftraggeber eine Gesamtvergabe nach den Absätzen 2 oder 3 wählt, aber beim Auftragsgegenstand dennoch viel Potenzial besteht, den Mittelstand einzubeziehen. Damit wird eine Beteiligung von kleineren und mittleren Unternehmen insbesondere sichergestellt, wenn sie nicht selbst in der Lage sind, den Gesamtauftrag auszuführen. Durch die Kann-Vorgabe wird lediglich eine Weitergabe ermöglicht, aber keine Pflicht zur Auferlegung der Berücksichtigungspflicht festgelegt. Insbesondere falls dies zu erheblichen Verzögerungen bei der Auftragsausführung führen könnte, erscheint eine Weitergabe nicht naheliegend.

Ein bestimmter Weg, wie die mittelständischen Unternehmen durch den Auftragnehmer berücksichtigt werden sollen, wird durch Absatz 5 Satz 1 nicht vorgegeben. Insbesondere muss der Auftraggeber anders als im folgenden Absatz 5 Satz 2 (der aus dem bisherigen § 97 Absatz 4 übernommen wird) nicht das Gebot der Losvergabe weitergeben. Dadurch sollen Effizienzgewinne auf der ersten Ebene der Auftragserteilung nicht auf der zweiten Ebene der Unterauftragsvergabe wieder verloren gehen. Auftragnehmer von Gesamtaufträgen können die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen aber insbesondere gut berücksichtigen, soweit sie Unteraufträge an kleine und mittlere sowie auch an wechselnde Unternehmen vergeben. Der Auftraggeber sollte aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Durchsetzbarkeit die Pflicht zur Berücksichtigung je nach Auftragsgegenstand, Vertragsmodell und Einzelfall bestimmt und möglichst konkret weitergeben.

In einem neuen Absatz 6 wird zudem geregelt, dass die Bundesregierung die Erweiterung der Abweichungsmöglichkeit vom Losgrundsatz in § 97a Absatz 3 GWB evaluiert und bis zum 30. September 2027 dem Bundestag dazu berichtet.

Quelle: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 21/1934 – Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge (Drucksache 21/5525)