Sie befinden sich hier: Normen » Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) » § 97 Grundsätze der Vergabe
GWB § 97 Grundsätze der Vergabe
Änderungen infolge des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
das am 1. Juli 2026 in Kraft trat, sind hervorgehoben:
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich unionsrechtlich oder aufgrund eines Bundesgesetzes geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Fußnote
(+++ § 97: Zur Anwendung vgl. § 41 Abs. 2 MessbG +++)
Zu Beginn des Teils 4 führt § 97 wie bisher in die wesentlichen Grundsätze der Vergabe ein. Dabei wurde die Vorschrift zur Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU um Aspekte der Konzessionsvergabe ergänzt. Im Unterschied zu früher sind die bislang in § 97 Absatz 6 und § 127 GWB enthaltenen Verordnungsermächtigungen und die bislang in § 97 Absatz 4 bis 6 GWB enthaltenen Vorgaben zu Eignung, Zuschlag und Ausführungsbedingungen öffentlicher Aufträge nunmehr in § 113 und §§ 122 ff. geregelt.
Zu Absatz 1
§ 97 Absatz 1 entspricht zu Wettbewerb und Transparenz der bisherigen Regelung und wurde zum Zwecke der Klarstellung um den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit ergänzt. Gemäß § 97 Absatz 1 Satz 1 werden öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Nach wie vor gewährleistet die Organisation größtmöglichen Wettbewerbs die breite Beteiligung der Wirtschaft an der Versorgung der öffentlichen Hand und sorgt für einen sparsamen, effizienten und effektiven Einsatz von öffentlichen Mitteln. Die Einhaltung transparenter Verfahren dient zugleich auch der Korruptionsprävention und der Verhinderung anderer unlauterer Verhaltensweisen. In § 97 Absatz 1 Satz 2 wird nunmehr klargestellt, dass bei der Vergabe die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Damit wird der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der bislang im Hinblick auf verschiedene Aspekte der Zuschlagserteilung in § 97 Absatz 5 und § 101 Absatz 6 GWB („wirtschaftlichstes Angebot“) und § 115 Absatz 2 Satz 1, § 118 Absatz 2 Satz 1, § 121 Absatz 1 Satz 2 GWB („wirtschaftliche Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers“) berücksichtigt war, als allgemeiner Grundsatz des Vergabeverfahrens hervorgehoben. Auch Artikel 41 der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 67 der Richtlinie 2014/24/EU, Artikel 82 der Richtlinie 2014/25/EU stellen im Zusammenhang mit dem Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot bzw. auf den wirtschaftlichen Gesamtvorteil ab. Dass öffentliche Auftraggeber bei ihren Beschaffungsaktivitäten auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren müssen, insbesondere bei den Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, die Eignung, den Zuschlag und die Ausführungsbedingungen, folgt ausdrücklich aus Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 18 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Artikel 36 der Richtlinie 2014/25/EU. Durch die klarstellende Aufnahme des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Blick auf die Anforderungen an das Vergabeverfahren wird das umfassende Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht angetastet; dieser bestimmt auch weiterhin selbst, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht.
Zu Absatz 2
§ 97 Absatz 2 greift den Regelungsgehalt des bisherigen § 97 Absatz 2 GWB fast wörtlich auf. Danach gehört die Gleichbehandlung der Bieter zu den elementaren Grundsätzen des deutschen Vergaberechts. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz müssen etwa alle am Verfahren beteiligten Unternehmen denselben Zugang zu Informationen haben; an sie sind dieselben Bewertungsmaßstäbe zu legen. Eine Ungleichbehandlung ist nur dann gestattet, wenn sie aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Eine Diskriminierung aufgrund der Herkunft eines Bieters ist auszuschließen, wobei nicht zwischen Bietern aus Deutschland, aus EU-Staaten oder aus Nicht-EU-Staaten unterschieden wird.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Die Neufassung von § 97 Absatz 2 dient zum einen der Anpassung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache C-652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret) vom 22. Oktober 2024 sowie C-266/22 (CRRC Qingdao Sifang) vom 13. März 2025. In diesen Rechtssachen hat der EuGH entschieden, dass es in die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union (gemeinsame Handelspolitik) fällt, den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten zu Vergabeverfahren in den Mitgliedstaaten zu regeln.
Die Mitgliedstaaten seien daher nicht befugt, insoweit gesetzgeberisch tätig zu werden oder verbindliche Rechtsakte mit allgemeiner Geltung zu erlassen. Dies gelte wegen der ausschließlichen Zuständigkeit auch dann, wenn die Europäische Union selbst keine einschlägigen Rechtsakte erlassen habe.
Soweit die Europäische Union keine entsprechenden Regelungen erlassen habe, sei es Sache der einzelnen Auftraggeber, im Einzelfall zu prüfen, ob Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten ohne internationale Übereinkunft mit der Europäische Union im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu einem öffentlichen Vergabeverfahren zugelassen werden sollten. In diesen Vergabeverfahren könnten Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten sich nicht auf die Regelungen des europäischen Vergaberechts berufen.
Der bislang in § 97 Absatz 2 niedergelegte strenge Gleichbehandlungsgrundsatz stellt, soweit er die unterschiedslose Behandlung aller Drittstaatsbieter vorschreibt, eine mitgliedstaatliche und allgemeine Regelung über den Zugang von Drittstaatsbietern zu Vergabeverfahren im Sinne des vorgenannten Urteils dar. Erforderlich ist daher eine Beschränkung dieses Grundsatzes dahingehend, dass diese Bieter nur gleich zu behandeln sind, soweit das Unionsrecht dies fordert.
Unionsrechtlich gefordert ist eine Gleichbehandlung von Drittstaatsbietern wiederum nur, soweit es sich um Bieter aus Staaten handelt, denen gegenüber sich die Europäische Union völkerrechtlich zur Öffnung ihres öffentlichen Beschaffungsmarktes verpflichtet hat. Letzteres ist der Fall bei Bietern aus Staaten, die Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder des Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen der Welthandelsorganisation sind oder bei Bietern aus Staaten, die mit der Europäischen Union ein Freihandelsabkommen abgeschlossen haben, welches auf das konkrete Vergabeverfahren Anwendung findet.
Die zweite Änderung in § 97 Absatz 2 (Verweis auf Gebot oder Gestattung einer Ungleichbehandlung aufgrund eines „Bundesgesetzes“ statt „dieses Gesetzes“) trägt dem Umstand Rechnung, dass sich Gestattungen von Ungleichbehandlungen – sofern sie nach dem vorgenannten Urteil des EuGH noch zulässig sind, weil sie nicht den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten zu Vergabeverfahren in den Mitgliedstaaten betreffen – nicht nur im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder in auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Rechtsnormen finden können, sondern auch in anderen bundesgesetzlichen Vorschriften oder in auf Grundlage anderer bundesgesetzlicher Vorschriften erlassenen Rechtsnormen.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 3
Durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU wird die Einbeziehung strategischer Ziele bei der Beschaffung umfassend gestärkt. In jeder Phase eines Verfahrens, von der Definition der Leistung über die Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bis hin zur Vorgabe von Ausführungsbedingungen, können qualitative, soziale, umweltbezogene oder innovative (nachhaltige) Aspekte einbezogen werden. Mit Blick auf die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Waren oder die Berücksichtigung der Belange von Menschen mit Behinderung bei der Definition der Leistung sind vom öffentlichen Auftraggeber sogar zwingende Vorgaben zu machen. Diesem Umstand trägt § 97 Absatz 3 Rechnung, indem bereits bei den Grundsätzen der Auftragsvergabe auf diese Möglichkeit für den Auftraggeber hingewiesen wird. Die konkrete Ausgestaltung der Möglichkeiten zur Einbeziehung strategischer Ziele erfolgt bei den jeweiligen gesetzlichen Einzelvorschriften sowie in den Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage dieses Teils erlassen werden.
Zu Absatz 4
§ 97 Absatz 4 entspricht wortgleich dem bisherigen § 97 Absatz 3 GWB. Danach sind die Interessen mittelständischer Unternehmen vornehmlich zu berücksichtigen, indem öffentliche Aufträge in Form von Losen vergeben werden müssen, sofern nicht eine Gesamtvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erforderlich ist. Damit geht Absatz 4 zwar über die von Artikel 46 der Richtlinie 2014/24/EU geforderte bloße Begründungspflicht zur Losaufteilung hinaus. Artikel 46 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU stellt aber klar, dass strengere Anforderungen an die Losaufteilung – wie sie im GWB vorgesehen werden – zulässig sind.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Zur vergaberechtlichen Flankierung des Sondervermögens Infrastruktur und Klimaneutralität wird § 97 Absatz 4 in dem neuen Satz 4 um einen weiteren Ausnahmetatbestand ergänzt. Dabei kann für aus dem Sondervermögen gemäß des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierte Infrastrukturvorhaben vom Losgrundsatz abgewichen werden, wenn dies zeitliche Gründe erforden – auch wenn dies nicht von den bisher für die Abweichung vom Losgrundsatz anerkennenswerten Gründe wirtschaftlicher und technischer Natur umfasst ist.
Um die dringend benötigten Investitionen mit den Mitteln des zeitlich befristeten Sondervermögens schnell zu tätigen, sollen die Möglichkeiten zur Beschleunigung von Planung und Genehmigung, Beschaffung und Vergabe der Infrastrukturprojekte aus dem Sondervermögen ausgeschöpft werden. Wenn die Anwendung des Losgrundsatzes die schnelle Realisierung dieser Infrastrukturvorhaben nachweislich verhindert, soll zukünftig auch bei Vorliegen von besonderen zeitlichen Gründen (Dringlichkeit) eine Ausnahme vom Losgrundsatz möglich sein. Diese Gründe dürfen nicht vom Auftraggeber verschuldet sein. Die Dringlichkeit eines Infrastrukturvorhabens im Sinne des § 97 Absatz 4 Satz 4 GWB kann vorliegen, wenn ohne Durchführung des Bauvorhabens eine deutliche Nutzungseinschränkung der betroffenen Infrastruktur zu erwarten ist. Dabei wird die Ausnahme aus mittelstandspolitischen Gründen auf Infrastrukturvorhaben begrenzt, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert das Zweieinhalbfache der EU-Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. In der Vergabepraxis darf der höhere Schwellenwert nicht als Umgehungsmöglichkeit (zum Beispiel die Bündelung von mehreren Aufträgen in einem Paket) für den weiter bestehenden Vorrang der Losvergabe genutzt werden.
Die Neuregelung in § 97 Absatz 4 Satz 4 GWB wird nach drei Jahren durch die Bundesregierung evaluiert und insbesondere auch auf den möglichen Missbrauch der Regelung für das Abweichen vom Grundsatz der Fach- und Teillosvergabe im Zusammenhang mit aus dem Sondervermögen finanzierten Infrastrukturvorhaben überprüft. Der neue Satz 5 stellt klar, dass Auftraggeber im Fall von Gesamtvergaben ermächtigt sind, ihre Auftragnehmer verpflichten zu können, die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen bei der Vergabe von Unteraufträgen besonders zu berücksichtigen. Dies wird regelmäßig relevant sein, soweit ein Auftraggeber eine Gesamtvergabe nach den Sätzen 3 oder 4 wählt, aber beim Auftragsgegenstand dennoch viel Potenzial besteht, den Mittelstand einzubeziehen. Damit wird eine Beteiligung von kleineren und mittleren Unternehmen insbesondere sichergestellt, wenn sie nicht selbst in der Lage sind, den Gesamtauftrag auszuführen. Durch die Kann-Vorgabe wird lediglich eine Weitergabe ermöglicht, aber keine Pflicht zur Auferlegung der Berücksichtigungspflicht festgelegt. Insbesondere falls dies zu erheblichen Verzögerungen bei der Auftragsausführung führen könnte, erscheint eine Weitergabe nicht naheliegend.
Ein bestimmter Weg, wie die mittelständischen Unternehmen durch den Auftragnehmer berücksichtigt werden sollen, wird durch Satz 5 nicht vorgegeben. Insbesondere muss der Auftraggeber anders als im folgenden Satz 6 nicht das Gebot der Losvergabe weitergeben. Dadurch sollen Effizienzgewinne auf der ersten Ebene der Auftragserteilung nicht auf der zweiten Ebene der Unterauftragsvergabe wieder verloren gehen.
Auftragnehmer von Gesamtaufträgen können die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen aber insbesondere gut berücksichtigen, soweit sie Unteraufträge an kleine und mittlere sowie auch an wechselnde Unternehmen vergeben. Der Auftraggeber sollte aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Durchsetzbarkeit die Pflicht zur Berücksichtigung je nach Auftragsgegenstand, Vertragsmodell und Einzelfall bestimmt und möglichst konkret weitergeben.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 5
§ 97 Absatz 5 setzt den Grundsatz der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren des Artikels 29 Absatz 1 der Richtlinie 2014/23/EU, Artikels 22 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Artikels 40 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/25/EU um. In jedem Stadium eines Vergabeverfahrens sollen sowohl die Auftraggeber als auch die Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nutzen. Mit dieser grundsätzlichen Vorgabe zur Nutzung elektronischer Mittel sind Ausnahmen wie zum Beispiel im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG ebenso erfasst wie die in den Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU vorgesehenen Übergangsfristen. Die elektronische Kommunikation betrifft insbesondere die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die elektronische Angebotsabgabe sowie die elektronische Vorbereitung des Zuschlags.
Die Umstellung auf die elektronische Kommunikation ist zwingend, und zwar unabhängig vom Liefer- oder Leistungsgegenstand, der der Vergabe zugrunde liegt. Es ist im Zusammenhang mit der Einführung der elektronischen Kommunikation unerheblich, ob im Einzelfall eine Bau- oder Dienstleistung oder eine Lieferung vergeben wird. Mit der Pflicht zur Umstellung auf den Einsatz von IKT im Vergabeverfahren ist nicht die Pflicht zur Verwendung spezifischer Programme oder Hilfsmittel der IKT, wie zum Beispiel Programmen zur Gebäudedatenmodellierung (so genannte BIM-Systeme), verbunden. Die Entscheidung über den Einsatz solcher spezifischen Programme oder Hilfsmittel der IKT treffen allein die Auftraggeber. Die öffentlichen Auftraggeber müssen, von spezifischen Sonderfällen abgesehen, elektronische Kommunikationsmittel nutzen, die nichtdiskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologien kompatibel sind und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Dabei ist den besonderen Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen hinreichend Rechnung zu tragen.
Ab dem 18. April 2016 dürfen EU-weite Bekanntmachungen nur noch elektronisch beim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eingereicht werden. Die Bekanntmachungen müssen zwingend eine Internetadresse enthalten, unter der sämtliche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt mithilfe von IKT abgerufen werden können. Ausnahmen gelten ausschließlich für diejenigen Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht mithilfe allgemein verfügbarer IKT elektronisch abgebildet werden können oder hinsichtlich derer durch die neuen EU-Vergaberichtlinien eng umrissene Sicherheitsbedenken geltend gemacht werden können.
Im weiteren Verfahren ist bis spätestens 18. April 2017 (zentrale Beschaffungsstellen) bzw. 18. Oktober 2018 (andere als zentrale Beschaffungsstellen) auch das Einreichungsverfahren ausnahmslos IKT-basiert auszugestalten. Andere als elektronische Angebote dürfen nach den vorgenannten Stichtagen, außer in wenigen Ausnahmefällen, nicht mehr entgegengenommen und im Vergabeverfahren berücksichtigt werden. Es wird in diesem Zusammenhang nicht zwischen zentralen und anderen als zentralen Beschaffungsstellen auf den verschiedenen Verwaltungsebenen unterschieden.
§ 97 Absatz 5 beschränkt sich auf den Grundsatz der elektronischen Kommunikation, die Ausgestaltung erfolgt in den Verordnungen, die auf der Grundlage von § 113 Satz 2 Nummer 4 erlassen werden. Die unterschiedlichen Umsetzungsfristen für die Einführung der elektronischen Kommunikation, die die EU-Richtlinien ermöglichen, werden dabei voll ausgeschöpft. Auch die Ausnahmen von der elektronischen Kommunikation werden auf Verordnungsebene geregelt.
Zu Absatz 6
§ 97 Absatz 6 entspricht wortgleich dem bisherigen § 97 Absatz 7 und vermittelt den Verfahrensteilnehmern ein konstitutiv wirkendes subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens.