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GWB § 173 Wirkung
Änderungen infolge des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
das zum 1. Juli 2026 in Kraft tritt, sind hervorgehoben:
(1) Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
(2) Das Gericht lehnt den Antrag nach Absatz 1 Satz 3 ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit
einer Krise,einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr,einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr odereiner Bündnisverpflichtung.
Das Gericht berücksichtigt bei seiner Entscheidung auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens.
(1) Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, hat die sofortige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
(3) (2) Hat die Vergabekammer dem Antrag auf Nachprüfung durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, so unterbleibt dieser, solange nicht das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer nach § 176 oder § 178 aufhebt.
Fußnote
(+++ § 173: Zur Anwendung vgl. § 41 Abs. 2 MessbG +++)
§ 173 entspricht dem bisherigen § 118.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Nach bisheriger Rechtslage hatte eine sofortige Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers auf zwei Wochen befristet eine aufschiebende Wirkung gegenüber einer Entscheidung der Vergabekammer. Diese aufschiebende Wirkung konnte vom Beschwerdegericht auf Antrag verlängert werden. Hiermit konnte erreicht werden, dass der Auftraggeber einen Zuschlag – trotz Unterliegens vor der Vergabekammer – nicht erteilen durfte, sofern das Gericht dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben hat.
Mit der Neuregelung wird die aufschiebende Wirkung für diejenigen Konstellationen abgeschafft, in denen der Antragsteller mit einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterliegt. Denn obwohl die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bereits nach bestehender Rechtslage als Ausnahmefall konzipiert war, war sie praktisch der Regelfall bei sofortigen Beschwerden durch den Antragsteller. Dies gewährleistete zwar einen besonders umfangreichen Primärrechtsschutz, da der Zuschlag bis zur Entscheidung in der Hauptsache – ohne entsprechend anderer Anträge des Auftraggebers – nicht erteilt werden durfte. Aufgrund der häufig langen Dauer der Beschwerdeverfahren vor den Oberlandesgerichten führte dies jedoch teilweise zu erheblichen Verzögerungen der Vergabe öffentlicher Aufträge. Dies betraf auch wichtige Infrastrukturvorhaben und auch solche Fälle, in denen der Auftraggeber schlussendlich nicht nur vor der Vergabekammer, sondern auch vor Gericht obsiegte. Die hierdurch insbesondere für dringliche Auftragsvergaben entstehenden Verzögerungen sollen mit der Neuregelung ausgeschlossen und die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen somit insgesamt beschleunigt werden.
Zunächst verbleibt den unterlegenen Bietern die Möglichkeit, die Erteilung des Zuschlages mit Stellung eines Nachprüfungsantrags bis zur Entscheidung der Vergabekammer zu verhindern, sodass Primärrechtsschutz hier nicht gänzlich ausgeschlossen wird. Aber auch nach ablehnender Entscheidung der Vergabekammer ist der Beschwerdeführer weiterhin nicht rechtsschutzlos gestellt. In entsprechenden Fällen kann er gegen einen Vergabeverstoß Sekundärrechtsschutz geltend machen: Wurde vor Entscheidung des Gerichtes im Beschwerdeverfahren bereits (Dritten) der Zuschlag erteilt, kann der Beschwerdeführer auf Basis einer Feststellungsentscheidung (vgl. hierzu § 178 Satz 3 GWB) die ordentlichen Gerichte um Schadensersatz ersuchen (vgl. §§ 156 Absatz 3, 179 Absatz 1, 181 GWB, insbesondere § 181 Satz 2 GWB in Verbindung mit den Grundsätzen der culpa in contrahendo).
Mit Blick auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch nach Artikel 20 Absatz 3 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt, dass es bei Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum liegt, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 – juris, Rn. 74 ff.).
Es ist nicht ersichtlich, dass die vorgenannten Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts nur Fälle der Vergabe im Unterschwellenbereich, also außerhalb des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des GWB, abdecken. Vielmehr noch dürften die Interessen an einer zügigen und wirtschaftlichen Abwicklung öffentlicher Beschaffung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben und der Vermeidung unter Umständen gar rechtsmissbräuchlich erhobener Rechtsbehelfe bei großvolumigen Aufträgen mindestens genauso zum Tragen kommen. Jedenfalls besteht – neben den Interessen des erfolglosen Bieters – zugleich ein öffentliches Interesse an einem rechtmäßigen Handeln öffentlicher Auftraggeber und dem wirtschaftlichen Umgang mit Haushaltsmitteln durch Wahrung vergaberechtlicher Anforderungen. Dieses Geflecht öffentlicher und privater Interessen kann jedoch nicht in einer Weise aufgelöst werden, die alle Interessen gleichermaßen befriedigt (BVerfG a. a. O.). Wird der erfolglose Bieter auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen, wird er hinsichtlich einer unter Umständen rechtswidrig versagten Umsatzchance hinlänglich kompensiert (BVerfG a. a. O.; vgl. zur Reichweite des Schadensersatzanspruchs jüngst EuGH, Urteil vom 6.6.2024 – C-547/22 INGSTEEL).
Die Änderung des § 173 steht zudem im Einklang mit den europäischen Rechtsmittelvorgaben für Beschaffungen (insbesondere die allgemeine Nachprüfungsrichtlinie 89/665/EWG). In Artikel 2 Absatz 1 bis 3 der Rechtsmittel-Richtlinie sind Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren geregelt, die in deutschem Recht in den §§ 155 ff. GWB bereits mit den Regelungen zum Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern von Bund und Ländern umgesetzt werden. Ergänzend sieht Artikel 2 Absatz 9 der Rechtsmittel-Richtlinie vor, dass im Falle einer Nachprüfungsstelle, die kein Gericht ist, sicherzustellen ist, dass ein etwaiger Rechtsverstoß der Nachprüfungsinstanz zum Gegenstand einer Klage vor einem Gericht im Sinne des Artikels 267 AEUV gemacht werden kann. Der EuGH hat mit Urteil vom 18. September 2014 (Rs. C-549/13) festgestellt, dass die deutschen Vergabekammern Gerichte in diesem Sinne sind, sodass bereits bezweifelt werden kann, ob es neben den deutschen Vergabekammern einer weiteren gerichtlichen Instanz bedarf. In jedem Fall aber bleibt es dem Beschwerdeführer einer sofortigen Beschwerde unbenommen, die Entscheidung der Vergabekammer im Wege des Feststellungsverfahrens zur Erlangung von Schadensersatz zum Gegenstand einer Klage vor dem Oberlandesgericht zu machen.
Darüber hinaus hat der EuGH in seinem Urteil vom 18. Januar 2024 (Rs. C-303/22 – CROSS/Stadt Brünn) ausdrücklich ausgeführt, dass eine nationale Regelung, die dem Auftraggeber den Zuschlag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne des Artikel 2 Absatz 3 der Rechtsmittel-Richtlinie gegen die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags entscheidet, den Richtlinienvorgaben nicht entgegensteht; insoweit komme es auf die Frage nicht an, ob diese Stelle ein Gericht ist oder nicht. Die deutschen Vergabekammern stellen eine solche Stelle im Sinne des Artikel 2 Absatz 3 der Rechtsmittelrichtlinie dar.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)