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GWB § 135 Unwirksamkeit
Änderungen infolge des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
das am 1. Juli 2026 in Kraft trat, sind hervorgehoben:
(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber
- gegen § 134 verstoßen hat oder
- den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,
und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.
(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union. Nach Ablauf der Fristen in den Sätzen 1 und 2 ist ein Antrag nach § 160, mit welchem die Feststellung der Unwirksamkeit nach Absatz 1 begehrt wird, unstatthaft.
(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn
- der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,
- der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
- der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.
Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.
(4) Abweichend von Absatz 1 kann ein Vertrag als nicht von Anfang an unwirksam erachtet werden, wenn nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies ausnahmsweise rechtfertigen. In diesem Fall hat die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht eine Geldsanktion gegen den Auftraggeber zu verhängen oder die Verkürzung der Laufzeit des Vertrags auszusprechen. Derartige alternative Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.
Fußnote
(+++ § 135: Zur Anwendung vgl. § 41 Abs. 2 MessbG +++)
Zu Absatz 1
§ 135 Absatz 1 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 101b Absatz 1 Satz 1 und 2 GWB. Der Anwendungsbereich des Absatzes 1 Nummer 2 wird dahingehend neu gefasst, dass für die Unwirksamkeit auf die fehlende vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union abgestellt wird. Diese Neufassung dient der Umsetzung der Vorgaben des Artikel 2d Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG und entspricht der erweiternden Auslegung des § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB durch die Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11 m. w. N.).
Zu Absatz 2
§ 135 Absatz 2 Satz 1 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 101b Absatz 2 Satz 1 GWB, mit der Änderung, dass nunmehr der Lauf der Frist, innerhalb der ein Unternehmen die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrags beantragen kann, eine Information der betroffenen Bieter oder Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags voraussetzt. Eine anderweitige Kenntniserlangung durch den Bieter oder Bewerber genügt als fristauslösendes Ereignis nicht. Diese Änderung dient der Umsetzung des Artikel 2f Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG. Absatz 2 bezieht sich insoweit auf die in Absatz 1 genannten Verstöße, also auf einen Vertragsschluss ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bieter und Bewerber nach § 134 bzw. ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 33/11).
§ 135 Absatz 2 Satz 2 entspricht dem bisherigen § 101b Absatz 2 Satz 2 GWB. Indem auf die Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union als fristauslösendes Ereignis abgestellt wird, beruht die Kenntnis der betroffenen Bieter oder Bewerber von einem Verstoß gegen Absatz 1 entsprechend des Artikel 2f Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG, auch insoweit auf einer Information des öffentlichen Auftraggebers.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Der neu anzufügende Absatz 2 Satz 3 stellt aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Entlastung der Nachprüfungsinstanzen von unzulässigen Anträgen ausdrücklich klar, dass ein Nachprüfungsantrag nach § 160 gerichtet auf die Feststellung der Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags in den Fällen unstatthaft ist, in denen wegen Fristablaufs die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags wegen Verstößen nach § 135 Absatz 1 nicht mehr festgestellt werden kann.
Ist der Antragsteller nach Ablauf der in § 135 Absatz 2 Satz 1 und 2 vorgesehenen Fristen mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit des Auftrags präkludiert, entfällt insofern der Entscheidungsgegenstand und damit das berechtigte Interesse an der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 3
§ 135 Absatz 3 übernimmt die in Artikel 2d der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWB, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG, vorgesehene Möglichkeit, die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags zu vermeiden, wenn der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, eine Vergabe sei ohne vorherige Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig, indem der öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen im Amtsblatt der Europäischen Union die Absicht des Vertragsschlusses bekundet und dieser Vertragsschluss nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens 10 Kalendertagen gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung abgeschlossen wird, siehe auch EuGH, Rs. C-19/13, Urteil vom 11. September 2014, „Fastweb SpA“, Rn. 42.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge zum neuen Absatz 4
Bei fristgemäß und erfolgreich geltend gemachten Verstößen nach § 135 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 war bislang als alternativlose Rechtsfolge die im Nachprüfungsverfahren festzustellende Unwirksamkeit des Vertrags von Anfang an vorgesehen. Diese Rechtsfolge ist nicht für alle Fälle eine angemessene Sanktion und auch in der europäischen Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG) nicht alternativlos vorgesehen. Im LNG- und Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz sind bereits Abweichungen geregelt. Das entsprechende Regelunginteresse in diesen befristeten Sondergesetzen lässt sich aber auf die mit der vorliegenden Änderung eingeführten Ausnahmefälle bei zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses übertragen. Die Rechtsfolge wird mit dem neuen Absatz 4 nun auch allgemein für bestimmte Konstellationen flexibilisiert.
Entsprechend den hierzu in der europäischen Rechtsmittelrichtlinie vorgesehenen Möglichkeiten sieht die Regelung das ausnahmsweise Absehen von der Feststellung der Unwirksamkeit und stattdessen den Erlass bestimmter alternativer Sanktionen in Gestalt einer Geldsanktion oder der Verkürzung der Laufzeit des Vertrags durch die Nachprüfungsinstanzen vor. Hierzu haben die Nachprüfungsinstanzen eine Abwägungsentscheidung zu treffen.
Die Regelung beschränkt im Interesse eines starken Bieterschutzes das Absehen von der Unwirksamkeitsfolge auf Konstellationen, in denen nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte zwingende Gründe eines Allgemeininteresses die Erhaltung des Vertrags ausnahmsweise rechtfertigen. Die alleinige Nichtigkeitsfolge kann insbesondere – aber nicht ausschließlich – bei Leistungen der Daseinsvorsorge, die nicht unterbrochen werden dürfen, in kaum auflösbarem Konflikt zur Funktionsgewährleistungspflicht im Sinne des Artikels 14 AEUV stehen. Zwingende Gründe eines Allgemeininteresses können zudem etwa in der Wahrung der Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland liegen.
Wirtschaftliche Interessen an der Wirksamkeit des Vertrages dürfen nach Artikel 2d Absatz 3 der Rechtsmittelrichtlinie nur dann als zwingende Gründe gelten, wenn die Unwirksamkeit in Ausnahmesituationen unverhältnismäßige Folgen hätte. Wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag sind jedoch keine zwingenden Gründe eines Allgemeininteresses. Zu den wirtschaftlichen Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag gehören unter anderem die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags verursachten Kosten, die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten, die durch den Wechsel des Wirtschaftsteilnehmers, der den Vertrag ausführt, verursachten Kosten und die Kosten, die durch rechtliche Verpflichtungen aufgrund der Unwirksamkeit verursacht werden.
Angesichts der dargelegten Funktionsgewährleistungspflicht im Sinne des Artikel 14s AEUV hat sich die bisher vorgesehene automatische Nichtigkeitsfolge gerade im Bereich der Daseinsvorsorge nicht immer als ausreichende Sanktionsmöglichkeit erwiesen, sodass in vergangenen Fällen selbst bei rechtskräftig festgestellter Unwirksamkeit eines geschlossenen Vertrages dieser im Interesse der Gewährleistung zentraler Aufgaben der Daseinsvorsorge faktisch dennoch durchgeführt wurde. Bleibt somit der die Unwirksamkeit des Vertrags begründende Verstoß gegen vergaberechtliche Vergaben im Ergebnis sanktionslos, birgt dies ein erhebliches Missbrauchspotential.
Die Rechtsmittelrichtlinie bietet hierfür und für vergleichbare Fälle eine Lösungsmöglichkeit durch die Verhängung alternativer Sanktionen im Sinne des Artikel 2d Absatz 3 sowie des Artikels 2e der Richtlinie. Deren Umsetzung in nationales Recht ist geboten, um einerseits die kontinuierliche Bereitstellung insbesondere von Leistungen der Daseinsvorsorge und andererseits den effektiven Rechtsschutz der Bieter sowie eine ausreichende Abschreckungswirkung zu gewährleisten. Aufgrund der europarechtlichen Bestimmungen gilt, dass die vorgesehenen Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen.
Die Rechtsmittelrichtline erlaubt es den Mitgliedstaaten, hierzu den Nachprüfungsstellen einen weiten Ermessensspielraum einzuräumen, damit diese alle relevanten Faktoren berücksichtigen können, einschließlich der Schwere des Verstoßes, des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers und des Umfangs, in dem der Vertrag seine Gültigkeit behält.
Die Zuerkennung von Schadensersatz – etwa an den unterlegenen Bieter – stellt hingegen keine angemessene Sanktion nach der Rechtsmittelrichtlinie dar. Die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatz außerhalb des Nachprüfungsverfahrens bleibt jedoch auch neben den vorgesehenen alternativen Sanktionen möglich. Die Kompensation des Antragstellers kann in solchen Fällen damit nicht wie allgemein häufig in einem möglichen neuen Vergabeverfahren bestehen, sondern in der Möglichkeit, beruhend auf der Nachprüfungsentscheidung Schadensersatz separat im Sekundärrechtsschutz geltend zu machen.
Die vorgesehene Flexibilisierung der Unwirksamkeitsfolge kann im Vorfeld zudem zu einer Beschleunigung von Vergabeverfahren führen, da Vergabestellen – fernab von Konstellationen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handelns – die Verfahren aus Furcht vor einer drohenden Unwirksamkeit ihres Auftrages nicht über Gebühr gegen mutmaßliche Unsicherheiten mit Blick auf § 135 Absatz 1 verfahrensrechtlich abzusichern versuchen.
In Anlehnung an den bisherigen § 3 Absatz 4 (nun Absatz 2) des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes ist ein Absehen von der Unwirksamkeitsfolge bei Verträgen zur Deckung von Bedarfen der Bundeswehr nur auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers möglich.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)