Die neue Vorschrift des § 131 schreibt die bisher bestehende Rechtslage bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Eisenbahndienste im Wesentlichen fort. Für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsdienste im Eisenbahnverkehr galten bei Überschreiten des Schwellenwerts bisher schon die vergaberechtlichen Vorgaben des Vierten Teils des GWB. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 8. Februar 2011 die Anwendbarkeit des allgemeinen Vergaberechts und des Grundsatzes der öffentlichen Ausschreibung auf die Vergaben von Eisenbahnleistungen bestätigt (BGH, Beschluss vom 8.2.2011, X ZB 4/10). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat Klarheit darüber geschaffen, dass in Deutschland nationales Recht der allgemeinen Direktvergabemöglichkeit im Eisenbahnverkehr nach Artikel 5 Absatz 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates entgegensteht.

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Eisenbahnverkehr soll auch in Zukunft grundsätzlich im Wettbewerb erfolgen. Die bisherige Ausschreibungspraxis im Schienenpersonennahverkehr belegt, dass wettbewerbliche Vergabeverfahren zu mehr Effizienz sowie besserer Dienstleistungsqualität führen und der öffentlichen Hand dabei helfen, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. Artikel 10 Buchstabe i der Richtlinie 2014/24/EU nimmt zwar öffentliche Aufträge, die zum Gegenstand Personenverkehrsdienste auf Schiene oder per Untergrundbahn haben, vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus. Soweit die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 aber die Möglichkeit einräumt, im nationalen Recht von den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 abzuweichen, sollen die Mitgliedstaaten – wie Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2014/24/EU ausdrücklich klarstellt – weiterhin in ihren nationalen Rechtsvorschriften vorsehen können, dass solche öffentlichen Aufträge durch ein Vergabeverfahren vergeben werden müssen, das ihren allgemeinen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe entspricht.

Neben dem GWB-Vergaberecht waren bisher auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Eisenbahnverkehr die Verfahrensvorschriften des 1. Abschnitts der VOL/A anwendbar, bei Überschreitung des Schwellenwertes über die Verweisung in der bisherigen Fassung des § 4 Absatz 2 Nummer 2 VgV für sogenannte nachrangige Dienstleistungen gemäß Anlage I Teil B. Da die Richtlinie 2014/24/EU die bisherige Unterscheidung in vorrangige und nachrangige Dienstleistungen aufhebt, war insofern eine Neuregelung erforderlich, die parallel zu der Regelung der Vergabe öffentlicher Aufträge über soziale und andere besondere Dienstleistungen in § 130 getroffen wurde, die ebenfalls bisher sogenannte nachrangige Dienstleistungen gemäß Anlage I Teil B waren.

Für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen über Personenverkehrsdienste gemäß § 1 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) sollen auch weiterhin die Regelungen der §§ 8a, 8b PBefG gelten. Bei den Personenverkehrsdiensten gemäß § 1 PBefG handelt es sich um Personenverkehrsdienste auf der Straße, insbesondere mit Straßenbahnen, Untergrundbahnen, Oberleitungsbussen oder mit Kraftfahrzeugen. Als „Straßenbahnen“ im Sinne des § 1 PBefG gelten gemäß § 4 Absatz 2 PBefG auch Hoch- und Untergrundbahnen, Schwebebahnen und ähnliche Bahnen besonderer Bauart. Für öffentliche Aufträge verweist § 8a PBefG auf das GWB-Vergaberecht und auf die Verordnung (EG) 1370/2007. Für Dienstleistungskonzessionen gestaltet § 8b PBefG das wettbewerbliche Vergabeverfahren nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) 1370/2007 aus. § 149 Nummer 12 nimmt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen über die Beförderung von Personen im Sinne des § 1 PBefG von Teil 4 des GWB aus, so dass hierauf weiterhin § 8b PBefG Anwendung findet.

§ 131 stellt die auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Eisenbahndienste anwendbaren Vorschriften klar, ohne inhaltlich wesentliche Veränderung gegenüber den bisherigen Vorgaben zu bewirken. § 131 Absatz 1 stellt sicher, dass die Aufgabenträger im Schienenpersonennahverkehr bei der Wahl der Verfahrensart und der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens ebenso wie nach der bisherigen Rechtslage die notwendige Flexibilität haben, um den Besonderheiten und der Komplexität dieser Vergaben Rechnung tragen zu können. Gleichzeitig entspricht diese Regelung den Vorgaben für das wettbewerbliche Vergabeverfahren nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.

Zu Absatz 1

Die Aufgabenträger haben nach § 131 Absatz 1 Satz 1 die freie Wahl zwischen den wettbewerblichen Verfahrensarten nach § 119, einschließlich des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb, des wettbewerblichen Dialogs und der Innovationspartnerschaft. Die in Artikel 26 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb oder des wettbewerblichen Dialogs sollen für die Vergaben von Eisenbahnverkehrsdiensten nicht gelten. Damit erhalten die Aufgabenträger mehr Flexibilität als nach der bisherigen Regelung in § 3 VOL/A 1. Abschnitt, die die Möglichkeit einer freihändigen Vergabe nur in bestimmten Fällen vorsah. Auch für Vergaben im Eisenbahnbereich soll das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in den hierfür allgemein nach Artikel 32 der Richtlinie 2014/24/EU festgelegten Fällen zulässig sein, damit die Regelung für die Vergaben von öffentlichen Aufträgen über Eisenbahnverkehrsdienste nicht strenger ist als die allgemeinen vergaberechtlichen Vorgaben. § 131 Absatz 1 Satz 2 legt fest, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur zur Verfügung steht, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.

Zu Absatz 2

Gemäß § 131 Absatz 2 Satz 1 ist für die Vergabe von Eisenbahnverkehrsdiensten an einen internen Betreiber anstelle der allgemeinen Regelung in § 108 Absatz 1 die Regelung des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 anwendbar, nach der die zuständige örtliche Behörde unter bestimmten Voraussetzungen selbst Personenverkehrsleistungen erbringen oder öffentliche Aufträge über Personenverkehrsleistungen direkt an eine von ihr kontrollierte Einheit vergeben kann. Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 stellt eine für den Bereich der gemeinwirtschaftlichen Personenverkehrsdienste auf der Schiene und auf der Straße geltende Sonderregelung zu der allgemeinen Inhouse-Ausnahme nach Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EG dar. Unter einer Direktvergabe ist dabei nach der Definition in Artikel 2 Buchstabe h der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu verstehen.

§ 131 Absatz 2 Satz 2 stellt ausdrücklich klar, dass die unmittelbar anwendbaren Regelungen in Artikel 5 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 weiterhin auf die Vergabe von Eisenbahnverkehrsdiensten Anwendung finden. Die in Artikel 5 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgesehenen Möglichkeiten für Notmaßnahmen einschließlich der Möglichkeit einer Direktvergabe im Fall einer Unterbrechung des Verkehrsdienstes oder der unmittelbaren Gefahr des Eintretens einer solchen Situation gelten daher ebenso unverändert fort wie die nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bestehende Pflicht zur Veröffentlichung einer Vorinformation über die beabsichtigte Vergabe spätestens ein Jahr vor Einleitung des Vergabeverfahrens. Im Fall einer Direktvergabe nach der Verordnung (EG) 1370/2007 sind nach Artikel 6 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für die Frage der beihilferechtlichen Zulässigkeit einer Ausgleichsleistung die Bestimmungen des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu beachten.

Zu Absatz 3

Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 der Verordnung (EG) Nummer 1370/2007 sieht vor, dass die zuständige Behörde unbeschadet des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten kann, den Arbeitnehmern, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden, die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG, die in Deutschland durch § 613a BGB umgesetzt wurde, erfolgt wäre. Absatz 3 fügt die sich aus Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 der Verordnung (EG) Nummer 1370/2007 ergebende Ermächtigung in das GWB-Vergaberecht ein. Die Regelung macht deutlich, dass es kein entgegenstehendes nationales Recht gibt.

Verpflichtet der öffentliche Auftraggeber den zukünftigen Betreiber eines Eisenbahnverkehrsdienstes zur Gewährung der Rechte nach § 613a BGB, so werden nach Artikel 4 Absatz 5 Satz 2 der Verordnung (EG) Nummer 1370/2007 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen die betreffenden Arbeitnehmer aufgeführt und transparente Angaben zu ihren vertraglichen Rechten und zu den Bedingungen gemacht, unter denen sie als in einem Verhältnis zu den betreffenden Diensten stehend gelten.

Quelle: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG