§ 128 fasst in seinen beiden Absätzen Regelungen zur Ausführung des öffentlichen Auftrages zusammen. Während Absatz 1 eine generelle Aussage zu den bei der Auftragsausführung einzuhaltenden Rechtsvorschriften trifft, kann der öffentliche Auftraggeber nach Absatz 2 individuelle Ausführungsbedingungen vorgeben, die gesetzlich zwar nicht gefordert sind, dem öffentlichen Auftraggeber aber dennoch sinnvoll erscheinen.

Zu Absatz 1

Mit § 128 Absatz 1 wird Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Unternehmen, die öffentliche Aufträge ausführen, die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten. Die Regelung in Absatz 1 geht hierüber noch hinaus, indem sie klarstellt, dass alle für das betreffende Unternehmen geltenden rechtlichen Vorschriften eingehalten werden müssen.

Die Sicherstellung der Einhaltung dieser Vorschriften erfolgt dabei über Vorgaben in den einzuhaltenden Regelungen selbst, da diese bereits spezielle Sanktionsmechanismen (wie etwa Straf- oder Bußgeldtatbestände, besondere Ausschlussgründe für künftige Vergabeverfahren, Einrichtung besonderer Kontrollbehörden etc.) enthalten. Die in den in Anhang X der Richtlinie 2014/24/EU aufgeführten, von allen EU-Mitgliedstaaten ratifizierten internationalen Übereinkommen (insbesondere ILO-Übereinkommen) enthaltenen, unmittelbar an die Vertragsstaaten gerichteten Verpflichtungen wurden vollständig in das deutsche Recht und die Rechtordnungen der EU-Mitgliedstaaten umgesetzt. Daher ist ein ausdrücklicher Verweis auf diese Abkommen, wie ihn Artikel 18 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU enthält, entbehrlich.

Den Erwägungsgründen 37 und 38 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechend sind die für den Auftragnehmer am Ort der Leistungserbringung geltenden rechtlichen Verpflichtungen maßgeblich. So sind z. B. bei der Beauftragung eines Call Centers durch die öffentliche Hand die am Betriebsort des Centers geltenden rechtlichen Verpflichtungen anzuwenden, ungeachtet des Ortes, an dem der öffentliche Auftraggeber seinen Sitz hat. Bei reinen Warenlieferungen dagegen wird der Ort der Leistungserfüllung (Anlieferung, Übersendung der Ware) in der Regel der Sitz des öffentlichen Auftraggebers sein.

Zu Absatz 2

Neben Leistungsbeschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien bieten Ausführungsbedingungen ein weiteres wesentliches Instrument für den öffentlichen Auftraggeber, um das Vergabeverfahren nach seinem Beschaffungsbedarf zu gestalten. Denn mit der Vorgabe solcher Bedingungen kann der öffentliche Auftraggeber auch für den Zeitraum nach der Zuschlagserteilung auf die Art und Weise der Erbringung der Leistung unmittelbar Einfluss nehmen. Ausführungsbedingungen kommt somit eine wichtige Steuerungswirkung zu. Regelungstechnisch handelt es sich hierbei um Vertragsbedingungen, die dem Auftragnehmer zwingend zur Beachtung und Einhaltung vorgegeben werden. Anders als bei den Zuschlagskriterien findet hier keinerlei Wertung statt; sofern ein Bewerber oder Bieter nicht willens oder in der Lage ist, im Falle der Zuschlagserteilung diese Bedingungen bei der Auftragsausführung zu beachten, liegt von Beginn an kein zuschlagsfähiges Angebot vor. Kommt ein Auftragnehmer den Ausführungsbedingungen während der Erbringung der Leistung nicht nach, liegt eine Vertragsverletzung vor, die zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Darüber hinaus bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber unbenommen, sich die Einhaltung der Ausführungsbedingungen bei Angebotsabgabe durch eine gesonderte Erklärung seitens des Bieters oder Bewerbers zusichern zu lassen oder die Einhaltung durch Vertragsstrafen bzw. Sonderkündigungsrechte abzusichern.

Die Möglichkeit zur Vorgabe von Ausführungsbedingungen war bisher in § 97 Absatz 4 Satz 2 GWB normiert, nicht jedoch in den die GWB-Vorgaben konkretisierenden untergesetzlichen Vorschriften (VgV, VOL/A EG, VOB/A EG, SektVO, VSVgV). Mit Absatz 2 wird Artikel 70 der Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt.

Zulässig ist die Vorgabe von Ausführungsbedingungen durch öffentliche Auftraggeber nur, wenn diese bereits in der Bekanntmachung des Auftrags oder den Vergabeunterlagen schriftlich niedergelegt sind. Nur so kann ein Interessent auf gesicherter Grundlage entscheiden, ob er im Falle des Zuschlags diese Bedingungen einhalten kann. Darüber hinaus müssen die Bedingungen mit dem Gegenstand des Auftrags in Verbindung stehen. Es gilt der gleiche Maßstab wie bei den Zuschlagskriterien (vgl. § 127 Absatz 3). Damit ist es beispielsweise zulässig, den Einsatz von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen bei der Ausführung des konkreten Auftrages festzuschreiben, da in diesen Fällen eine Verbindung zum Auftragsgegenstand vorliegt. Nach Erwägungsgrund 98 der Richtlinie 2014/24/EU sind auch Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz und zur verstärkten Beteiligung von Frauen am Erwerbsleben denkbar. Nicht möglich ist es, über Ausführungsbedingungen dem Unternehmen allgemeine Vorgaben für seine Unternehmenspolitik oder Betriebsorganisation zu machen.

Die Ausführungsbedingungen können sich insbesondere auf wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Aspekte beziehen; diese Aufzählung ist nicht abschließend. Im Rahmen der Vorgabe von sozialen Kriterien kann z. B. den Belangen von Menschen mit Behinderung besonders Rechnung getragen werden. Auch die Beachtung bestimmter sicherheitsspezifischer Aspekte wie den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen (siehe Artikel 21 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU, Artikel 39 Absatz 2 der Richtlinie 2014/25/EU und Artikel 28 Absatz 2 der Richtlinie 2014/23/EU) kann der öffentliche Auftraggeber im Rahmen von Ausführungsbedingungen vorgeben. Einer gesonderten Begründung des öffentlichen Auftraggebers für die Vorgabe von Auftragsbedingungen bedarf es nicht.

Quelle: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG