§ 116 enthält besondere Ausnahmen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber.

Zu Absatz 1

§ 116 Absatz 1 dient im Wesentlichen der Umsetzung von Artikel 10 der Richtlinie 2014/24/EU. Sofern die in § 116 genannten Ausnahmen auch auf die besonderen Bereiche des Abschnitts 3 anwendbar sind, wird in den §§ 137, 145 und 150 auf die jeweiligen Ausnahmen des § 116 verwiesen.

Zu Nummer 1

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 enthält eine Ausnahme für bestimmte Rechtsdienstleistungen und dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe d) der Richtlinie 2014/24/EU. Entsprechende Ausnahmen finden sich ebenfalls in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe d) der Richtlinie 2014/23/EU sowie Artikel 21 Buchstabe c) der Richtlinie 2014/25/EU. § 137 Nummer 1 und § 149 Nummer 1 verweisen insofern auf die Ausnahme für Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 1. Die Richtlinie 2009/81/EG enthält keine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen. Die besonderen Ausnahmen für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind in § 145 geregelt.

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 sieht keine generelle Ausnahme für Rechtsdienstleistungen vor, sondern beschränkt die Ausnahme auf die in Nummer 1 Buchstabe a) bis e) genannten Fälle. Im Wesentlichen betrifft dies Rechtsdienstleistungen, die von gerichtlich bestellten Dienstleistern erbracht werden, die die anwaltliche Vertretung von Mandanten in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren betreffen, durch Notare erbracht werden müssen oder mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind. Für die Vergabe von sonstigen Rechtsdienstleistungen, die nicht unter die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 1 fallen, kommt nicht das allgemeine Vergabeverfahren zur Anwendung, sondern das vereinfachte Verfahren im Sinne des § 130, für das ein höherer Schwellenwert in Höhe von 750.000 € gilt.

Zu Buchstabe a

Nummer 1 Buchstabe a) betrifft die anwaltliche Vertretung sowohl in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren als auch in Schiedsgerichts- oder Streitbeilegungsverfahren. Der Umfang der anwaltlichen Vertretung ergibt sich dabei aus dem jeweiligen Mandatsvertrag und kann fallspezifisch variieren. Unerheblich ist dabei, ob die anwaltliche Vertretung in Deutschland, anderen EU-Mitgliedstaaten, Drittstaaten oder vor internationalen Organisationen und Einrichtungen stattfindet. Nummer 1 Buchstabe a) findet auch im Falle der Beiordnung des Rechtsanwalts durch das Gericht Anwendung. Entscheidend für die Ausnahme der Nummer 1 Buchstabe a) ist, dass das jeweilige Gerichts- bzw. Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren begonnen hat. Die rein vorbereitende Beratung im Hinblick auf spätere Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ist gesondert in Nummer 1 Buchstabe b) geregelt.

Zu Buchstabe b

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b) sieht eine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen vor, die – über die anwaltliche Vertretung in Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren im Sinne des Buchstaben a) hinaus – die anwaltliche Beratung betreffen. Aufgrund der in den genannten Verfahren bestehenden Notwendigkeit umfassender Prozessverantwortung durch den Rechtsbeistand ist eine Ausnahme vom Vergaberecht angezeigt. Nummer 1 Buchstabe b) enthält dabei keine allgemeine Ausnahme für sämtliche anwaltliche Beratungsleistungen, sondern fordert im Kern, dass ein Bezug zu einem künftigen nationalen oder internationalen Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren besteht. Dies ist entweder der Fall, wenn die anwaltliche Beratung zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Nummer 1 Buchstabe a) dient oder wenn zumindest konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass es in der Zukunft zu einem solchen Verfahren kommen kann. Nummer 1 Buchstabe b) findet auch auf gerichtlich beigeordnete Rechtsanwälte Anwendung.

Zu Buchstabe c

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c) betrifft Beglaubigungs- und Beurkundungsdienstleistungen, sofern sie von Notaren zu erbringen sind.

Zu Buchstabe d

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe d) erfasst insbesondere die Tätigkeit von Ergänzungs- und Umgangspflegern, Verfahrens- und Nachlasspflegern, Insolvenzverwaltern, Sachwaltern und Treuhändern sowie von Zwangsverwaltern und Sequestern in Zwangsvollstreckungsverfahren. Diese Ausnahme gilt auch für Rechtsdienstleistungen von gerichtlich bestellten Sachverständigen. Sie werden von den Gerichten aufgrund ihrer besonderen Sachkunde zur Beratung und Beweiserhebung bestellt. Durch die Bestellung wird ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Gericht und Sachverständigem begründet.

Zu Buchstabe e

§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe e) gilt u. a. für die Gerichtsvollzieher, die einerseits ihre Tätigkeit als selbstständiges Organ der Rechtspflege hoheitlich ausüben, andererseits aufgrund des Vollstreckungsauftrags an die Weisungen des Gläubigers insoweit gebunden sind, wie diese sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften halten und den Dienstanweisungen des Gerichtsvollziehers nicht widersprechen.

Zu Nummer 2

§ 116 Absatz 1 Nummer 2 sieht eine Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen vor und dient der Umsetzung von Artikel 14 der Richtlinie 2014/24/EU. Artikel 25 der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 32 der Richtlinie 2014/25/EU enthalten entsprechende Regelungen. Bislang war die Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen als allgemeine Ausnahme in § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB vorgesehen. Da die neuen EU-Vergaberichtlinien einen etwas weiteren Ausnahmebereich für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen vorsehen als bislang und für Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit die bisherige Vorschrift des Artikel 13 Buchstabe j der Richtlinie 2009/81/EG unverändert weiter gilt, ist eine Einordnung unter die allgemeinen Ausnahmen des § 107 nicht möglich.

Anders als bislang in § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB gilt die Rückausnahme künftig nur noch für bestimmte Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen. Dies betrifft die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 (Forschungs- und Entwicklungsdienste und zugehörige Beratung), 73100000-3 (Dienstleistungen im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung), 73110000-6 (Forschungsdienste), 73111000-3 (Forschungslabordienste), 73112000-0 (Meeresforschungsdienste), 73120000-9 (Experimentelle Entwicklung), 73300000-5 (Planung und Ausführung von Forschung und Entwicklung), 73420000-2 (Vordurchführbarkeitsstudie und technologische Demonstration) und 73430000-5 (Test und Bewertung). Alle Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter andere Referenznummern des Common Procurement Vocabulary fallen, sind vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ganz ausgenommen, ohne dass die Rückausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 2 zweiter Halbsatz zur Anwendung kommt. Dies betrifft zum Beispiel Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (z. B. Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73400000-6 Forschung und Entwicklung für Sicherheits- und Verteidigungsgüter oder 73410000-9 Militärforschung und -technologie).

Für die in § 116 Absatz 1 Nummer 2 genannten Referenznummern des Common Procurement Vocabulary gilt die bisherige Rückausnahme des § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB, wonach das Vergaberecht dann zur Anwendung kommen soll, wenn die Dienstleistungen allein durch den Auftraggeber finanziert werden und wenn das Ergebnis der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber zugutekommt. Damit soll insbesondere die Kofinanzierung von Forschungs- und Entwicklungsprogrammen durch die Industrie gefördert werden, da in diesen Fällen das Vergaberecht nicht zur Anwendung kommen soll (Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2014/24/EU).

Zu Nummer 3

§ 116 Absatz 1 Nummer 3 dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe b) der Richtlinie 2014/24/EU. § 116 Absatz 1 Nummer 3 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 100a Absatz 2 Nummer 1 GWB, passt diesen jedoch entsprechend dem Wortlaut des Artikel 10 Buchstabe b) der Richtlinie 2014/24/EU an die technischen Entwicklungen der vergangenen Jahre an.

Ziel der Ausnahmevorschrift für die Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle und Hörfunkmediendienste durch Anbieter von Mediendiensten ist, dass besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen angemessen berücksichtigt werden können. Aus diesen Gründen sieht § 116 Absatz 1 Nummer 3 eine Ausnahme für die von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträge vor, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von sendefertigem Material sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Produktion von Sendungen erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen. § 116 Absatz 1 Nummer 3 bezieht sich gleichermaßen auf Rundfunk-Mediendienste und auf Abruf (on-demand)-Dienste (nichtlineare Dienste). Nicht von der Ausnahme erfasst werden soll dabei die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Sendungen erforderlichen technischen Materials.

Die Begriffe „audiovisuelle Mediendienste“ und „Anbieter von Mediendiensten“ haben dabei dieselbe Bedeutung wie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a beziehungsweise Buchstabe d der Richtlinie 2010/13/EU. Der Begriff „Sendung“ hat dieselbe Bedeutung wie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2010/13/EU, umfasst jedoch zusätzlich Hörfunksendungen und Hörfunk-Sendematerial. Der Begriff „Sendematerial“ hat dieselbe Bedeutung wie „Sendung“.

Zu Nummer 4

§ 116 Absatz 1 Nummer 4 betrifft Ausnahmen für bestimmte finanzielle Dienstleistungen, die bislang teilweise in § 100a Absatz 2 Nummer 2 und § 100b Absatz 2 Nummer 1 GWB geregelt waren. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe e der Richtlinie 2014/24/EU. Neu im Vergleich zur bisherigen Ausnahme ist, dass Transaktionen mit der neu geschaffenen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus ebenfalls von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sein sollen. Die Ausnahme für bestimmte finanzielle Dienstleistungen ist entsprechend in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe e der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 21 Buchstabe d der Richtlinie 2014/25/EU enthalten. Insofern verweisen § 137 Nummer 4 und § 149 Nummer 4 auf die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 4.

Zu Nummer 5

§ 116 Absatz 1 Nummer 5 betrifft eine neue Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vergaberechts für Kredite und Darlehen und zwar unabhängig davon, ob sie mit der Ausgabe von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder mit anderen diese betreffenden Transaktionen im Zusammenhang stehen oder nicht. § 116 Absatz 1 Nummer 5 dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe f der Richtlinie 2014/24/EU. Die Ausnahme für Kredite und Darlehen ist entsprechend in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe f der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 21 Buchstabe e der Richtlinie 2014/25/EU enthalten. Insofern verweisen § 137 Nummer 5 und § 149 Nummer 5 auf die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 5.

Zu Nummer 6

§ 116 Absatz 1 Nummer 6 dient der Umsetzung von Artikel 11 der Richtlinie 2014/24/EU und entspricht dem bisherigen § 100a Absatz 3 GWB. Die Ausnahmeregelung betrifft Fälle, in denen ein bestimmter öffentlicher Auftraggeber oder ein Verbund von öffentlichen Auftraggebern der einzige Anbieter einer bestimmten Dienstleistung sein kann, da er für deren Erbringung ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes und mit den Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Einklang stehendes ausschließliches Recht besitzt. In diesen Fällen soll das Vergaberecht des Teils 4 keine Anwendung finden.

Zu Absatz 2

§ 116 Absatz 2 dient der Umsetzung von Artikel 8 der Richtlinie 2014/24/EU und entspricht dem bisherigen § 100a Absatz 4 GWB. Die Begriffe „öffentliches Kommunikationsnetz“ und „elektronischer Kommunikationsdienst“ sind gemäß Artikel 8 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechend den Definitionen der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33) auszulegen. Dabei kann es sich zum Beispiel um öffentliche Kommunikationsnetze im Sinne des § 3 Nummer 16a, 27 TKG oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nummer 17a, 24 des TKG handeln.

Quelle: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG