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GWB § 108 Ausnahmen Anwendbarkeit bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit
Änderungen infolge des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
das am 1. Juli 2026 in Kraft trat, sind hervorgehoben:
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 an eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn
- der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,
- mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und
- an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
(2) Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.
(3) Absatz 1 gilt auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 ausübt, aber
- der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,
- mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und
- an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend. Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 gelten entsprechend. An der gemeinsamen Kontrolle gemäß Satz 1 Nummer 1 können auch solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sein, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, aber die weiteren Voraussetzungen des § 99 Nummer 2 nicht erfüllen.
(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 besteht, wenn
- sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,
- die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können und
- die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.
(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge öffentliche Aufträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn
- der öffentliche Auftrag eine auf einer gemeinsamen Kooperationsvereinbarung beruhende Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern zur Erreichung gemeinsamer Ziele begründet oder erfüllt,
- die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird,
- die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind und
- kein privater Dritter unmittelbar aufgrund der Zusammenarbeit einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erhält.
- Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend.
(7) Eine Betrauung nach Absatz 1 Nummer 2 oder Absatz 4 Nummer 2 liegt vor, wenn eine dem Zuständigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers unterfallende Aufgabe erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich an die juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts übertragen wurde. Die Betrauung kann auch solche Tätigkeiten umfassen, die der öffentliche Auftraggeber oder eine andere von ihm kontrollierte juristische Person zur Erfüllung einer Zusammenarbeit nach Absatz 6 erbringt.
(7) (8) Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.
(8) (9) Die Absätze 1 bis 7 8 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.
Fußnote
(+++ § 108: Zur Anwendung vgl. § 41 Abs. 2 MessbG +++)
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
§ 108 enthält Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit (sog. Inhouse-Regelungen). Aufgrund der komplexen Regelungsstruktur und der interpretationsbedürftigen Tatbestände bestehen in der Anwendungspraxis Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des konkreten Anwendungsbereichs der Norm. Die offenen Formulierungen führen teilweise zu sehr einschränkenden Auslegungen und häufig zu komplexen Strukturen, die die Effizienz der Verwaltungskooperation unnötig belasten.
Eine effiziente Verwaltungskooperation ist jedoch insbesondere im Rahmen der Umsetzung des Onlinezugangsgesetzes sowie der notwendigen Digitalisierung der Verwaltung dringend erforderlich. Etwa zur Gewährleistung einer effektiven IT-Kooperation über das Modell „Einer für alle“ ist ein Leistungsaustausch öffentlicher Institutionen ebenso nützlich wie die gemeinsame Entwicklung von Systemen, Lizenzüberlassungen sowie die Erbringung von Implementierungs- und Systempflegeleistungen.
Anders als Zentralstaaten sind Bund und Länder ganz besonders auf eine starke Verwaltungskooperation im föderalen Mehr-Ebenen-System angewiesen. Auch europarechtlich ist die Organisationshoheit und Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaaten zu achten.
Die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in § 108 sollen vor diesem Hintergrund klarer gefasst werden. Ziel ist es, den öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit rechtssicherer und damit einfacher zu ermöglichen, ohne den Wettbewerb negativ zu beeinflussen. Dabei sollen die europarechtlichen Grenzen aus den EU-Vergaberichtlinien und der Rechtsprechung des EuGH vollständig gewahrt, aber die Möglichkeiten auch klarer wiedergegeben werden.
Private Wettbewerber sind vor Verletzungen ihrer sich aus dem Unionsrecht ergebenden Grundfreiheiten vergaberechtlich ausreichend durch das justiziable Besserstellungsverbot geschützt. Das vergaberechtliche Besserstellungsverbot ist eine Ausprägung des sich aus den Grundfreiheiten des Unionsrechts ergebenden Gleichbehandlungsgrundsatzes. Danach darf eine vom Anwendungsbereich ausgenommene öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit keine Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis unter privaten Wirtschaftsteilnehmern zur Folge haben, indem ein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber (siehe Erwägungsgrund 31 der Richtlinie 2014/24/EU; EuGH, Urteil vom 28. Mai 2020, C-796/18, EU:C:2020:395).
Um die Fälle, die dem Vergaberecht als öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nicht unterfallen, deutlicher zu machen, werden in § 108 einige Klarstellungen und Änderungen aufgenommen, die sich insbesondere aus der Anwendung in der vergaberechtlichen Praxis ergeben haben. Damit soll unter anderem die Verwaltungskooperation im IT-Bereich, etwa zur Umsetzung des Onlinezugangsgesetzes im Modell der Bund-Länder-Zusammenarbeit „Einer für alle“, rechtssicherer gemacht und dadurch auch beschleunigt werden.
Die Verwaltungskooperation stellt keine Ausnahme von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht der öffentlichen Hand dar, sondern ist nach der Rechtsprechung des EuGH bereits dem Anwendungsbereich des Vergaberechts entzogen. Die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit ist mit einer innerbehördlichen Eigenerledigung vergleichbar und unterfällt daher grundsätzlich nicht dem vergaberechtlichen Anwendungsbereich. Dieses Verhältnis soll schon durch die Neufassung der Überschrift deutlich gemacht werden, die Anwendbarkeit der Vergaberegelungen besteht nur im Rahmen des § 108.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
§ 108 regelt erstmals den Bereich der von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommenen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Damit wird nunmehr gesetzlich Klarheit geschaffen, unter welchen Voraussetzungen zwischen öffentlichen Auftraggebern geschlossene Verträge von der Anwendung des Teils 4 des GWB ausgenommen sind. Bislang basierten die Vorgaben hierzu auf den von der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Grundsätzen. § 108 dient der Umsetzung von Artikel 17 der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU und Artikel 28 der Richtlinie 2014/25/EU.
Grundsätzlich soll das Vergaberecht öffentliche Auftraggeber nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern oder eigenen Unternehmen zu erfüllen. Allerdings ist der Umstand, dass beide Parteien einer Vereinbarung selbst öffentliche Auftraggeber sind, allein nicht ausreichend, um die Anwendung des Vergaberechts auszuschließen. Hierfür müssen vielmehr weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Dadurch sollen insbesondere Wettbewerbsverzerrungen im Verhältnis zu privaten Unternehmen vermieden werden. Über Art und Umfang herrschte bislang allerdings mangels gesetzlicher Regelungen oftmals Ungewissheit. Die neuen EU-Vergaberichtlinien schaffen insofern durch die neuen Vorschriften zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit Rechtssicherheit für öffentliche Auftraggeber und Auftragnehmer. Im Wesentlichen wird damit die Rechtsprechung des EuGH kodifiziert. Im Rahmen der Umsetzung ins deutsche Recht sollen die europäischen Vorgaben möglichst eins-zu-eins übernommen werden.
§ 108 unterscheidet entsprechend der Vorgaben der EU-Richtlinien grundsätzlich zwischen der Zusammenarbeit auf vertikaler und horizontaler Ebene. Während die Zusammenarbeit auf vertikaler Ebene die verschiedenen Inhouse-Konstellationen betrifft und in den Absätzen 1 bis 5 geregelt ist, ist die horizontale Zusammenarbeit von öffentlichen Auftraggebern (bei Beteiligung von Kommunen oftmals auch interkommunale Kooperation genannt) in Absatz 6 geregelt.
§ 108 regelt nicht die Fälle, in denen Befugnisse und Zuständigkeiten für die Ausführung öffentlicher Aufgaben zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Gruppen von öffentlichen Auftraggebern durch Vereinbarungen, Beschlüsse oder auf anderem Wege übertragen werden, ohne dass insoweit eine Vergütung für vertragliche Leistungen vorgesehen ist. Diese Fälle unterfallen – ungeachtet der in § 108 geregelten Ausnahmen – von vornherein nicht diesem Teil, da es sich, wie auch Artikel 1 Absatz 6 der Richtlinie 2014/24/EU festhält, um Angelegenheiten der internen Organisation handelt.
Zu Absatz 1
§ 108 Absatz 1 dient der Umsetzung von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und betrifft die klassischen Inhouse-Konstellationen, in denen ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 eine von ihm kontrollierte juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts beauftragt. Die Voraussetzungen hierfür finden sich in den Nummern 1 bis 3.
Zu Nummer 1
Gemäß § 108 Absatz 1 Nummer 1 ist zunächst erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt. Damit wird die inzwischen langjährige Rechtsprechung des EuGH zum sogenannten Kontrollkriterium übernommen (erstmals EuGH, Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, „Teckal“, Rn. 50). Die Ausübung einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle wird nach § 108 Absatz 2 vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. Dies entspricht den vom EuGH in seiner Rechtsprechung entwickelten Erfordernissen (ständige Rechtsprechung seit EuGH, Urteil vom 13.10.2005, C-458/03, „Parking Brixen“, Rn. 65; EuGH, Urteil vom 11.5.2006, C-340/04, „Carbotermo“, Rn. 36).
Zu Nummer 2
Gemäß § 108 Absatz 1 Nummer 2 ist weiterhin erforderlich, dass die kontrollierte juristische Person mehr als 80 Prozent ihrer Tätigkeiten in Ausführung der Aufgaben ausführt, mit denen sie von dem kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen durch diesen öffentlichen Auftraggeber kontrollierten juristischen Personen betraut worden ist. Damit wird das durch die Rechtsprechung entwickelte Wesentlichkeitskriterium, wonach die beauftragte juristische Person im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig sein muss, präzisiert (ständige Rspr. des EuGH seit EuGH, Urteil vom 18.11.1999, C-107/98, „Teckal“, Rn. 50). Bislang bestand im Einzelnen jedoch Unsicherheit über den erforderlichen Umfang der Tätigkeiten, die für den öffentlichen Auftraggeber erbracht werden müssen. Die nun normierte 80-Prozent-Grenze sorgt insofern für Rechtssicherheit. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Begünstigte der Ausführung des Auftrags der Auftraggeber selbst oder ein davon abweichender Nutzer der Leistungen ist.
Zu Nummer 3
§ 108 Absatz 1 Nummer 3 stellt entsprechend der langjährigen Rechtsprechung des EuGH klar, dass bei einer privaten Beteiligung an der beauftragten juristischen Person eine Inhouse-Vergabe grundsätzlich ausgeschlossen ist (ständige Rechtsprechung seit EuGH, Urteil vom 11.1.2005, C-26/03, „Stadt Halle“, Rn. 49). Grund dafür ist, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ohne Wettbewerbsverfahren einem privaten Unternehmen, das am Kapital der kontrollierten juristischen Person beteiligt ist, einen unzulässigen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern verschaffen würde.
Ungeachtet einer direkten privaten Kapitalbeteiligung findet Teil 4 keine Anwendung auf eine nicht beherrschende Form der privaten Kapitalbeteiligung und eine Form der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, wenn diese gesetzlich vorgeschrieben sind und keinen ausschlaggebenden Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
Zu beachten ist zudem, dass § 108 Absatz 1 Nummer 3 allein auf die direkte private Beteiligung an der kontrollierten juristischen Person abstellt. Unschädlich für eine Inhouse-Vergabe ist eine private Kapitalbeteiligung am kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber. Solche Beteiligungen führen in der Regel nicht zu einer nachteiligen Beeinflussung des Wettbewerbs zwischen privaten Unternehmen.
Zu Absatz 2
§ 108 Absatz 2 ist eine Vermutungsregelung hinsichtlich des Kontrollkriteriums im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 (siehe Erläuterungen zu § 108 Absatz 1 Nummer 1) und dient der Umsetzung von Artikel 12 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU. Zur besseren Lesbarkeit wird der Unterabsatz 2 in einem gesonderten Absatz 2 umgesetzt.
Zu Absatz 3
§ 108 Absatz 3 erstreckt die erlaubten Inhouse-Vergaben des Absatz 1 auf weitere Konstellationen. Die erste Alternative betrifft Konstellationen, in denen eine kontrollierte juristische Person einen Auftrag an ihren kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 erteilt (Auftrag der Tochter an die Mutter). Die zweite Alternative betrifft Formen der horizontalen Inhouse-Vergabe, in denen eine kontrollierte juristische Person einen Auftrag an eine andere juristische Person vergibt, die von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird (Auftrag im Schwesternverhältnis). Die Voraussetzungen des Absatz 1 Nummer 1 bis 3 sind in beiden Alternativen entsprechend anzuwenden.
Zu Absatz 4
§ 108 Absatz 4 erstreckt die erlaubten Inhouse-Vergaben auf Konstellationen, in denen die Kontrolle des Auftragnehmers abweichend von Absatz 1 durch mehrere Auftraggeber gemeinsam erfolgt. Durch die Vorschrift werden – aufgrund ihrer systematischen Stellung nach § 108 Absatz 3 – auch solche öffentlichen Aufträge erfasst, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an einen von mehreren sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber vergeben werden.
Zu Nummer 1
Nach § 108 Absatz 4 Nummer 1 kann abweichend von Absatz 1 Nummer 1 die Kontrolle des Auftragnehmers auch gemeinsam mit anderen Auftraggebern erfolgen. Die Voraussetzungen für eine gemeinsame Kontrolle ergeben sich aus Absatz 5.
Zu Nummer 2
§ 108 Absatz 4 Nummer 2 überträgt den Wesentlichkeitsgrundsatz des Absatz 1 Nummer 2 auf die Konstellationen einer gemeinsamen Kontrolle. Abweichend von Absatz 1 Nummer 2 bezieht sich das Wesentlichkeitskriterium in diesem Fall auf alle kontrollierenden Auftraggeber. Der Auftragnehmer muss also 80 Prozent seiner Tätigkeiten nicht allein für den Auftraggeber im konkreten Fall, sondern für alle ihn kontrollierenden Auftraggeber oder andere von diesen Auftraggebern kontrollierte juristische Personen erbringen.
Zu Nummer 3
§ 108 Absatz 4 Nummer 3 entspricht der Voraussetzung des Absatz 1 Nummer 3.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit soll auch für diejenigen Fälle möglich sein, in denen mehrere öffentliche Auftraggeber eine juristische Person im Sinne des Absatzes 4 gemeinsam kontrollieren, die Kontrollbeziehungen aber mittelbar (Absatz 2 Satz 2) beziehungsweise invers oder in einer Schwesterkonstellation (Absatz 3) vorliegen. Dies hatte bereits die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 108 vorgesehen (Bundestagsdrucksache 18/6281, S. 81) und wurde auch als richtlinienkonform angesehen (vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2022, C-383/21, C-384/21). Da die entsprechende Anwendung in der Praxis bisher umstritten ist, erfolgt nun eine ausdrückliche Klarstellung im Gesetz durch Verweis in Absatz 4 Satz 2 auf die entsprechenden Regelungen der alleinigen Kontrolle.
Der neue Absatz 4 Satz 3 trägt der Besonderheit des deutschen Staats- und Verwaltungsorganisationsrechts Rechnung, welches mit den Kammern juristische Personen des öffentlichen Rechts kennt, die im öffentlichen Interesse wesentliche öffentliche Aufgaben wahrnehmen (wie z. B. die Anerkennung der Gleichwertigkeit von Berufsqualifikationen nach § 8 des Berufsqualifikationsfeststellungsgesetzes), wegen ihrer mitgliedschaftlichen Finanzierung (abhängig von der konkreten Ausgestaltung) teilweise allerdings keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 2 sind. Da der bisherige Wortlaut des § 108 GWB nur Auftraggeber nennt, besteht bisher erhebliche Rechtsunsicherheit, ob und inwieweit auch Kammern in Strukturen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit eingebunden werden können. Würde man § 108 dahingehend auslegen, dass Kammern nicht in derartige Strukturen eingebunden werden können, hätten sie insbesondere im Bereich der IT-Kooperationen einen erheblichen Nachteil im Vergleich zu anderen öffentlichen Aufgabenträgern. Sie könnten nicht an den auf Grundlage des Artikel 91c des Grundgesetzes und des IT-Staatsvertrages zur Bündelung der Ressourcen öffentlicher Aufgabenträger geschaffenen Strukturen der entgeltlichen Nachnutzung arbeitsteilig entwickelter und betriebener IT-Systeme teilnehmen. Zugleich ermöglicht der unionsprimärrechtliche Grundsatz der Achtung der Organisationshoheit der Mitgliedstaaten aus Artikel 4 Absatz 2 Satz 1 des Vertrags über die Europäische Union und das darin zum Ausdruck kommende staatsorganisationsbezogene Diskriminierungsverbot des Unionsprimärrechts eine dahingehende Auslegung. Die in der Bundesrepublik Deutschland bestehenden dezentralen Strukturen bleiben mithin durch das europäische Vergaberecht unangetastet, das schließt auch das Kammerwesen ein. Satz 3 stellt daher klar, dass auch diese öffentlichen Einrichtungen an der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit partizipieren können.
Eine sogenannte „Halbschwestern“-Vergabe (Auftraggeber und Auftragnehmer haben einen gemeinsamen Gesellschafter, aber der Auftragnehmer hat noch weitere Gesellschafter oder Mitglieder) kann die Voraussetzungen von Absatz 3 oder 4 erfüllen.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 5
§ 108 Absatz 5 nennt die Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, um eine gemeinsame Kontrolle im Sinne des Absatz 4 Nummer 1 zu bejahen.
Zu Absatz 6
§ 108 Absatz 6 betrifft die Zusammenarbeit zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern auf horizontaler Ebene (oftmals auch interkommunale Kooperation genannt) und dient der Umsetzung des Artikel 12 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU. Anders als in den Absätzen 1 bis 5 fehlt es in diesen Fällen an einem Über-/Unterordnungsverhältnis und der damit verbundenen Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer. Stattdessen soll § 108 Absatz 6 öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen, öffentliche Dienstleistungen unter bestimmten Voraussetzungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen, ohne dass das Vergaberecht zur Anwendung kommt.
Aufträge für die gemeinsame Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sollen nach § 108 Absatz 6 dann von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sein, wenn die Aufträge ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern geschlossen werden, die Durchführung dieser Zusammenarbeit ausschließlich von Erwägungen des öffentlichen Interesses bestimmt wird und kein privater Dienstleister einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erhält (siehe im Einzelnen Erläuterungen zu Nummer 1 bis 3). Im Wesentlichen kodifizieren die EU-Richtlinien damit die Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 13.6.2013, Rs. C-386/11, „Piepenbrock“; EuGH, Urteil vom 19.12.2012, Rs. C-159/11, „Lecce“ und EuGH, Urteil vom 9.6.2009, Rs. C-480/06, „Kommission/Deutschland“).
Unerheblich ist nach § 108 Absatz 6, ob an den öffentlichen Auftraggebern nach § 99 Nummer 1 bis 3 eine private Kapitalbeteiligung besteht. Sofern der Auftrag ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern nach § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen wird und die übrigen Voraussetzungen des § 108 Absatz 6 Nummer 1 bis 3 erfüllt sind, können somit auch öffentliche Auftraggeber mit einer privaten Kapitalbeteiligung die Ausnahmeregelung für die horizontale Zusammenarbeit in Anspruch nehmen.
Aus § 108 Absatz 6 Nummer 1 ergibt sich, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei sind, ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen, ohne zur Einhaltung einer bestimmten Rechtsform verpflichtet zu sein. Die Zusammenarbeit ist dabei nicht auf bestimmte Dienstleistungen beschränkt, sondern kann alle Arten von Tätigkeiten erfassen. Die im Wege der Zusammenarbeit erbrachten Dienstleistungen müssen dabei nicht identisch sein, sondern können sich auch ergänzen.
Im Hinblick auf die Anforderung an die Zusammenarbeit zwischen den öffentlichen Auftraggebern bestimmt die Richtlinie 2014/24/EU (Artikel 12 sowie Erwägungsgrund 33), dass die Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept beruhen muss. Dies erfordert jedoch nicht, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten.
Zu Nummer 2
Nach § 108 Absatz 6 Nummer 2 darf die Zusammenarbeit zwischen den öffentlichen Auftraggebern ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt werden. Dies gilt insbesondere auch für etwaige Finanztransfers zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern.
Zu Nummer 3
Nach § 108 Absatz 6 Nummer 3 dürfen die öffentlichen Auftraggeber auf dem offenen Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst wird. Ähnlich wie durch das Wesentlichkeitskriterium in Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 4 Nummer 2 soll damit sichergestellt werden, dass die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nicht zu Wettbewerbsverzerrungen gegenüber privaten Unternehmen führt.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Durch die Ersetzung des Wortes „Verträge“ durch „öffentliche Aufträge“ im ersten Halbsatz des Satzes 1 wird die ausführlich begründete Rechtsprechung des EuGH nachvollzogen, wonach der Begriff des „Vertrags“ in der zugrundeliegenden Vorschrift des Artikel 12 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU wie „öffentlicher Auftrag“ auszulegen ist (EuGH, Urteil vom 28. Mai 2020, C-796/18, EU:C:2020:395, Rn. 29 ff.).
Die Klarstellung soll in der Praxis das Verständnis dafür fördern, dass die Voraussetzungen des § 108 erst relevant sind, wenn der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist.
Zur Anpassung des Wortlauts von „Vertrag“ zu „öffentlichen Auftrag“ siehe die Begründung zur Änderung des ersten Halbsatzes des Satzes 1.
Der angepasste Wortlaut in Nummer 1 setzt die durch den EuGH entwickelten Anforderungen an die „Zusammenarbeit“ im Sinne der Absatz 6 entsprechenden Regelung des Artikel 12 Absatz 4 RL 2014/24/EU um (siehe etwa Urteil vom 22.12.2022, C-383/21, C-384/21).
Der betreffende öffentliche Auftrag muss laut dem EuGH das Ergebnis einer Initiative zur Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern sein, da der Aufbau einer Zusammenarbeit zwischen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen ihrem Wesen nach eine kollaborative Dimension aufweist. Aus dem 33. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU ergibt sich, dass die Zusammenarbeit auf einem „kooperativen Konzept“ beruhen muss. Dieser Wortlaut findet sich auch etwa in der englischen, französischen und spanischen Sprachfassung von Artikel 12 Absatz 4 der Vergaberichtlinie.
Dieses Erfordernis legt der EuGH in dem oben genannten Urteil dahingehend aus, dass die Zusammenarbeit effektiv ausgestaltet sein muss. Öffentlichen Auftraggeber müssen dazu ein Kooperationskonzept festlegen. Dadurch werden mit Beginn der Zusammenarbeit sämtliche Aufgaben unter den öffentlichen Auftraggebern verteilt und so die Effektivität der Kooperation gesichert. Weitergehende Anforderungen ergeben sich daraus nicht.
Mit der Ergänzung der Regelung soll die neuere Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 28.05.2020, C-796/18) ausdrücklich im nationalen Recht implementiert werden. Der EuGH führt aus, dass das im 33. Erwägungsgrund und in Artikel 18 Absatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU normierte Besserstellungsverbot ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der vom Vergaberecht ausgenommenen öffentlichen Zusammenarbeit ist. Demnach dürfen Wirtschaftsteilnehmer durch öffentliche Auftraggeber nicht in diskriminierender Weise behandelt werden. Vielmehr sind die öffentlichen Auftraggeber zur Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit verpflichtet. Dazu gehört auch, dass das Vergabeverfahren nicht mit der Absicht konzipiert werden darf, es vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine Einschränkung des Wettbewerbs läge vor, wenn die öffentlichen Auftraggeber das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipierten, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.
Die Regelung in Nummer 4 stellt eine inhaltliche und systematische Ergänzung zu dem in Nummer 3 genannten Besserstellungsverbot dar. Sie ist insbesondere zur Herstellung von Rechtssicherheit gedacht
Der neue Satz 2 in Absatz 6 stellt klar, dass auch an den Kooperationen nach Absatz 6 die Kammern als juristische Personen des öffentlichen Rechts, die im öffentlichen Interesse wesentliche öffentliche Aufgaben wahrnehmen, partizipieren können. Siehe zur Begründung die Ausführungen zur Einfügung von Absatz 4 Satz 3.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 7
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Der neue Absatz 7 soll die Voraussetzungen der Betrauung in Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 4 Nummer 2 klarstellen. Nach Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 4 Nummer 2 liegt eine dem Vergaberecht entzogene Eigenerledigung in Form einer Inhouse-Vergabe dann vor, wenn mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie betraut worden ist. Der Schutzzweck der Regelung liegt darin, dass die beauftragte juristische Person ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die jeweiligen öffentlichen Auftraggeber verrichten soll, da ihre Tätigkeit sonst im Schwerpunkt marktgerichtet wäre und sie durch die als Inhouse-Geschäft übernommenen Aufträge eine den Wettbewerb verfälschende Zusatzposition inne hätte.
Satz 1 enthält nun eine Definition der Betrauung, da die Auslegung in der Praxis häufig unsicher ist. Die Definition ist angelehnt an Artikel 106 Absatz 2 AEUV. Die Betrauung muss nicht zwingend durch Hoheitsakt erfolgen; eine entsprechende Übertragung der öffentlichen Aufgabe etwa im Gesellschaftsvertrag oder in anderer rechtlich verbindlicher Form kann ausreichen. In Satz 1 geht es dabei um den eigenen Aufgabenkreis des Auftraggebers.
Satz 2 erweitert die von der Betrauung umfassten Tätigkeiten auf den gemeinsamen Zuständigkeitsbereich kraft Kooperationsvereinbarung nach Absatz 6. Eine Marktverzerrung ist auch im Falle einer Betrauung mit einer Tätigkeit zur Erfüllung der Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen nach Absatz 6 ebenfalls nicht zu befürchten, weil die Zusammenarbeit unter den in Absatz 6 genannten Voraussetzungen aufgrund ihres ausschließlich öffentlichen Interesses ihrerseits vergaberechtsfrei ist. Satz 2 soll daher klarstellen, dass auch die Erledigung gemeinsamer öffentlicher Aufgaben nach Absatz 6 zum 80 Prozent-Kontingent zählt.
Satz 3 stellt klar, dass die Definition der Betrauung und die Zurechnung der Tätigkeiten unter einer Kooperationsvereinbarung auch bei einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit mit gemeinsamer Kontrolle nach Absatz 4 entsprechend gelten.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Sowohl bei den Inhouse-Vergaben (Absätze 1 bis 5) als auch bei der horizontalen Zusammenarbeit sollen durch eine prozentuale Begrenzung des Umfangs der Tätigkeiten auf dem Markt Wettbewerbsverzerrungen zulasten privater Unternehmen vermieden werden. § 108 Absatz 7 bestimmt, wie die prozentualen Angaben in Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 berechnet werden sollen. Maßgeblich sind hierfür der durchschnittliche Gesamtumsatz oder andere tätigkeitsgestützte Werte, wie z. B. die entstandenen Kosten, der vergangenen drei Jahre (entsprechend Artikel 12 Absatz 5 Richtlinie 2014/24/EU). § 108 Absatz 7 Satz 3 regelt den Fall, dass keine entsprechenden Angaben vorliegen oder diese nicht aussagekräftig sind. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die betreffende juristische Person oder der betreffende öffentliche Auftraggeber gerade gegründet wurde oder erst vor Kurzem ihre beziehungsweise seine Tätigkeit aufgenommen hat oder weil sie ihre beziehungsweise er seine Tätigkeiten umstrukturiert hat. In diesem Fall sind die erforderlichen Werte glaubhaft zu machen.
Zu Absatz 8
Die drei neuen EU-Vergaberichtlinien enthalten im Wesentlichen identische Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit sowohl hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen als auch hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen. Es ist deshalb angezeigt, eine einheitliche Regelung im GWB vorzusehen. Unterschiede innerhalb der Richtlinien gibt es allerdings beim Adressatenkreis. So sollen sich nach den Richtlinien nur öffentliche Auftraggeber auf die Ausnahme berufen können. § 108 Absatz 1 bis 7 betrifft deshalb in Umsetzung von Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU zunächst nur öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3. § 108 Absatz 8 erstreckt den Anwendungsbereich des § 108 auf die Vergaben von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1 sowie auf die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber gemäß § 101 Absatz 1 Nummer 1 und § 101 Absatz 1 Nummer 2. Dadurch wird sichergestellt, dass sich private Auftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 oder § 101 Absatz 1 Nummer 3 nicht auf die Ausnahmeregelungen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit berufen können. Allerdings kommt in diesen Fällen eine Ausnahme vom GWB-Vergaberecht bei verbundenen Unternehmen im Sinne des § 138 in Betracht.