§ 105 definiert den Begriff der Konzessionen und dient der Umsetzung von Artikel 5 Nummer 1 der Richtlinie 2014/23/EU. Sind die Definitionsmerkmale der Bau- oder Dienstleistungskonzession erfüllt, kommen die Verfahrensvorschriften für Bau- oder Dienstleistungsaufträge nicht zur Anwendung, sondern die weniger strengen Verfahrensvorschriften für Konzessionen. Bislang war in § 99 Absatz 6 GWB lediglich die Definition der Baukonzession geregelt. Dienstleistungskonzessionen unterlagen lediglich den Anforderungen des EU-Primärrechts (Transparenzgebot, Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot).

Die neue Richtlinie 2014/23/EU erfasst nunmehr sowohl Baukonzessionen als auch Dienstleistungskonzessionen. Damit regelt das europäische Sekundärrecht nunmehr die Verfahren zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. § 105 Absatz 1 greift infolgedessen die Definition sowohl der Bau- als auch Dienstleistungskonzession auf. Gleichzeitig passt § 105 Absatz 1 die Begriffsbestimmung jeweils an die neue Definition der Bau- und Dienstleistungskonzession gemäß Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a) und b) der Richtlinie 2014/23/EU an. § 105 Absatz 2 dient der Umsetzung der Anforderungen an den Übergang des Betriebsrisikos gemäß Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/23/EU. Im Ergebnis wird der Inhalt von Artikel 5 Nummer 1 der Richtlinie 2014/23/EU der deutschen Sprachfassung in § 105 Absatz 1 und 2 nahezu wortgleich in das deutsche Recht übernommen.

Vor dem Hintergrund der lediglich rudimentär geregelten Vergabe von Baukonzessionen nach der Vorgängerrichtlinie 2004/18/EG hatte sich der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber für eine quasi-Gleichbehandlung mit den Bauaufträgen entschieden (siehe insbesondere § 22 EG VOB/A in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011 – BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011; BAnz AT 07.05.2012 B1). Begründung hierfür war der deutliche Schwerpunkt des Baukonzessionsvertrags auf der (zunächst erfolgenden) Errichtung eines Bauwerks. Soweit Baukonzessionen Besonderheiten aufweisen, wird diesen nunmehr auf Verordnungsebene Rechnung getragen.

Zu Absatz 1

§ 105 Absatz 1 Nummer 1 regelt die Definition der Baukonzession und § 105 Absatz 1 Nummer 2 die Definition der Dienstleistungskonzession. Inhaltlich besteht weitestgehend Übereinstimmung mit der bislang in Artikel 1 Absatz 3 und Absatz 4 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG enthaltenen Definition der Bau- und Dienstleistungskonzession. Nunmehr stellt Artikel 5 Nummer 1 der Richtlinie 2014/23/EU auch klar, dass es sich bei Bau- und Dienstleistungskonzessionen jeweils um entgeltliche Verträge handelt. Die beschränkte Laufzeit der Konzession wird nach dem Vorbild des Artikel 18 der Richtlinie 2014/23/EU nicht mehr als Bestandteil der Definition im GWB, sondern neu im Rahmen der Vorschriften zur Auftragsausführung in der auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Verordnung zur Vergabe von Konzessionen (Konzessionsverordnung) geregelt.

Der Unionsgesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Definition der Bau- und Dienstleistungskonzession in den Erwägungsgründen 11 bis 16 der Richtlinie 2014/23/EU verschiedene Negativabgrenzungen vorgenommen:

Erwägungsgrund 11 stellt klar, dass ein Eigentumsübergang auf den Konzessionsgeber keine Voraussetzung der Definition ist, doch stehe dem Konzessionsgeber stets der Nutzen der Bau- oder Dienstleistung zu. Weiterhin verdeutlicht Erwägungsgrund 12, dass die bloße Finanzierung – insbesondere durch öffentliche Zuschüsse – von Tätigkeiten, die häufig mit der Verpflichtung verbunden ist, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen, nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU fällt.

Erwägungsgrund 13 weist darauf hin, dass Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Unternehmen, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, nicht als Konzessionen gelten. Derartige Systeme beruhen nach den Ausführungen im Erwägungsgrund 13 typischerweise auf der Entscheidung einer Behörde, mit der transparente und nichtdiskriminierende Voraussetzungen für den kontinuierlichen Zugang von Unternehmen zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen, wie soziale Dienstleistungen, festgelegt werden. Daraus lässt sich schließen, dass die Zulassung von Dienstleistungserbringern im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis nicht der Richtlinie 2014/23/EU unterfällt. Gleiches gilt für die Zulassung von Pflegeeinrichtungen sowie die Feststellung der fachlichen Eignung im Rahmen der Zulassung besonderer Dienste oder besonderer Einrichtungen. Weiterhin hat der Unionsgesetzgeber in Erwägungsgrund 6 hervorgehoben, dass Mitgliedstaaten gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz und des freien Personenverkehrs im AEUV nach wie vor entscheiden können, ob Dienstleistungen als Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse oder in Form einer Kombination aus beiden erbracht werden.

Erwägungsgrund 14 hebt hervor, dass die Erteilung von Genehmigungen oder Lizenzen für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU gilt. Es wird auf die vorrangige Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verwiesen. In diesem Zusammenhang wird deutlich, dass dem Konzessionsvertrag eine wechselseitige Bindungswirkung zukommt.

Erwägungsgrund 15 stellt klar, dass Vereinbarungen, die das Recht eines Unternehmens zur privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Nutzung öffentlicher Bereiche oder Ressourcen, wie z. B. Land oder öffentliche Liegenschaften, insbesondere in See-, Binnen- oder Flughäfen regeln, nicht als Konzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU gelten.

Erwägungsgrund 16 macht deutlich, dass die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze, über die eine Dienstleistung für die Allgemeinheit erbracht werden soll, ebenfalls nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU gelten, sofern derartige Verpflichtungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den Konzessionsgeber für sich selbst oder für den Endnutzer vorsehen. Diese Ausführungen betreffen vor allem Wegenutzungsverträge im Sinne des § 46 des Energiewirtschaftsgesetzes zu Strom- und Gasleitungen sowie Wegenutzungsverträge zu Fernwärmeleitungen.

Zu Absatz 2

§ 105 Absatz 2 setzt Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/23/EU um und regelt im Einzelnen, dass eine Konzession begrifflich einen Übergang des Betriebsrisikos auf den Konzessionsnehmer voraussetzt und welche Anforderungen an den Übergang des Betriebsrisikos auf den Konzessionsnehmer zu stellen sind. Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/23/EU kodifiziert im Wesentlichen die durch den Europäischen Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entwickelten einzelnen Kriterien zum Übergang des Betriebsrisikos. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, dass der Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko der fraglichen Bau- oder Dienstleistung übernimmt (grundlegend z. B. für den Übergang des Betriebsrisikos bei Dienstleistungskonzessionen EuGH, Rs. C-458/03, Urteil vom 13.10.2005, „Parking Brixen“, Rn. 40). Zu Einzelfragen des Übergangs des Betriebsrisikos hat der Unionsgesetzgeber in den Erwägungsgründen 17 bis 20 der Richtlinie 2014/23/EU Stellung genommen.

Der Übergang des Betriebsrisikos ist das wesentliche Kriterium für die Entscheidung über die Einordnung des jeweiligen Vertrags als Konzessionsvertrag. Während der Dienstleistungsauftrag eine Gegenleistung in Geld umfasst, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, besteht im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung (ständige Rechtsprechung des EuGH, grundlegend EuGH, Rs. C-458/03, Urteil vom 13.10.2005, „Parking Brixen“, Rn. 40). Die Ausübung dieses Nutzungsrecht unterliegt dem Betriebsrisiko des Konzessionärs. Das Recht zur Nutzung der Dienstleistung kann sich insbesondere als Entgeltzahlung Dritter auswirken, die Nutzer der betreffenden Dienstleistung sind (ständige Rechtsprechung des EuGH, grundlegend EuGH, Urteil vom 10.9.2009, Rs. C-206/08, „Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha“, Rn. 53). Artikel 5 stellt nunmehr in Nummer 1 jeweils unter den Buchstaben a) und b) klar, dass die Gegenleistung in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerks bzw. in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.

Zu Satz 1 Nummer 1

§ 105 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 setzt Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/23/EU um.

Zu Satz 1 Nummer 2

§ 105 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 setzt Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 Satz 3 der Richtlinie 2014/23/EU um. Im Grundsatz hat der Unionsgesetzgeber darin in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes konkretisiert, welche einzelnen Anforderungen an den Übergang des Betriebsrisikos zu stellen sind, insbesondere, dass der Dienstleistungserbringer den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt sein muss (vergleiche EuGH, Urteil vom 10.3.2011, Rs. C-274/09, „Rettungsdienste Stadler“, Rn. 37, 48, und EuGH, Urteil vom 10.11.2011, Rs. C-348/10, „Norma-A SIA“, Rn. 48, 51). Der Europäische Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung auch klargestellt, dass das Betriebsrisiko auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vorschriften erheblich eingeschränkt sein kann und für die Einordnung als Dienstleistungskonzession allerdings erforderlich ist, dass der öffentliche Auftraggeber das volle von ihm getragene Risiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf den Konzessionsnehmer überträgt (grundlegend EuGH, Urteil vom 10.9.2009, Rs. C-206/08, „Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha“, Rn. 77).

Zu Satz 2

§ 105 Absatz 2 Satz 2 setzt Artikel 5 Nummer 1 Unterabsatz 2 Satz 1 letzter Halbsatz um und stellt klar, dass es sich bei dem Betriebsrisiko um ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko handeln kann.

Quelle: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG