Sie befinden sich hier: Normen » Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) » § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe
GWB § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe
Änderungen infolge des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
das am 1. Juli 2026 in Kraft trat, sind hervorgehoben:
(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Ein Vertrag ist entgeltlich im Sinne von Satz 1, wenn sich jede Partei rechtsverbindlich verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere zu erbringen. Leistung und Gegenleistung sind rechtsverbindlich im Sinne des Satzes 2, wenn ihre Erfüllung einklagbar ist.
(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.
(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung sowohl die Planung als auch die Ausführung
- von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
- eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.
(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.
(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.
(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.
Fußnote
(+++ § 103: Zur Anwendung vgl. § 41 Abs. 2 MessbG +++)
Zu Absatz 1
§ 103 Absatz 1 definiert den Begriff des öffentlichen Auftrags und entspricht insofern inhaltlich dem bisherigen § 99 Absatz 1 GWB. Kern der Definition des öffentlichen Auftrags ist, dass es sich um die Beschaffung von Leistungen durch öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber handeln muss. Der Unionsgesetzgeber hat in Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2014/24/EU darauf hingewiesen, dass die zunehmende Vielfalt öffentlicher Tätigkeiten es erforderlich mache, den Begriff der Auftragsvergabe selbst klarer zu definieren. Diese Präzisierung als solche sollte jedoch den Anwendungsbereich der neuen EU-Vergaberichtlinie im Verhältnis zu dem der Richtlinie 2004/18/EG nicht erweitern. Nicht alle Formen öffentlicher Ausgaben sollten abgedeckt werden, sondern nur diejenigen, die für den Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen im Wege eines öffentlichen Auftrags getätigt werden. Fälle, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe – ohne Selektivität – berechtigt sind, sollten nicht als Auftragsvergabe verstanden werden, sondern als einfache Zulassungssysteme (z. B. Zulassungen für Arzneimittel oder ärztliche Dienstleistungen). Daraus lässt sich schließen, dass die Zulassung von Dienstleistungserbringern im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis nicht der Richtlinie 2014/24/EU unterfällt. Gleiches gilt für die Zulassung von Pflegeeinrichtungen sowie die Feststellung der fachlichen Eignung im Rahmen der Zulassung besonderer Dienste oder besonderer Einrichtungen. Weiterhin hat der Unionsgesetzgeber in Erwägungsgrund 6 hervorgehoben, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, die Erbringung von sozialen oder anderen Dienstleistungen entweder als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse oder als eine Mischung davon zu organisieren. Der Unionsgesetzgeber stellt in diesem Zusammenhang klar, dass nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU fallen.
Da künftig zwischen öffentlichen Auftraggebern nach § 99, Sektorenauftraggebern nach § 100 und Konzessionsgebern nach § 101 unterschieden werden muss, ist die bisherige Definition entsprechend anzupassen. Öffentliche Aufträge sind demgemäß Verträge sowohl von öffentlichen Auftraggebern nach § 99 als auch von Sektorenauftraggebern nach § 100. § 103 Absatz 1 verweist nicht auf § 101, da Auftraggeber nach § 101 keine öffentlichen Aufträge im Sinne des § 103 Absatz 1, sondern Konzessionen im Sinne des § 105 vergeben.
Im Unterschied zur bisherigen Definition fallen zudem Baukonzessionen künftig nicht mehr unter den Begriff des öffentlichen Auftrags. Vielmehr wird künftig zwischen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und der Vergabe von Konzessionen unterschieden. Konzessionen, einschließlich der Baukonzessionen, werden nunmehr abschließend in § 105 definiert.
Im Gegensatz zur Formulierung des bisherigen § 99 Absatz 1 GWB unterfallen Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, nicht mehr dem öffentlichen Auftragsbegriff. Damit wird im Einklang mit den Vergaberichtlinien klargestellt, dass es sich bei „Wettbewerben“, die im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) Auslobungsverfahren darstellen, um ein eigenes Verfahren handelt, welches dazu dient, dem öffentlichen Auftraggeber einen Plan oder eine Planung zu verschaffen (s. Artikel 2 Absatz 1 Nummer 21 Richtlinie 2014/24/EU). Solche Wettbewerbe sind nunmehr in § 103 Absatz 6 definiert.
Formerfordernisse werden auf Verordnungsebene geregelt.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Die neuen Sätze 2 und 3 sollen den sowohl in § 103 Absatz 1 als auch in § 105 Absatz 1 verwendeten Begriff des entgeltlichen Vertrages auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH gesetzlich klarstellen. Die Legaldefinition soll der Praxis die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des GWB vereinfachen.
Satz 2 ist eine eng an die Formulierung des EuGH angelehnte Legaldefinition des Begriffs des entgeltlichen Vertrags (siehe zuletzt und mit weiteren Nachweisen etwa EuGH, Urteil vom 10. September 2020, Tax-Fin-Lex, C-367-19, ECLI:EU:C:2020:685, Randnummer 25 und 26). Der Begriff des Vertrags ist dabei von außervertraglichen Rechtsgrundlagen wie insbesondere Rechts- und Verwaltungsvorschriften abzugrenzen (siehe Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 2014/24/EU und die Begründung zur Einfügung von § 108 Absatz 10 Satz 3).
Nach der Rechtsprechung des EuGH bezeichnet der Begriff „entgeltlicher Vertrag“ – hier in Satz 1 – nach seiner gewöhnlichen rechtlichen Bedeutung einen Vertrag, mit dem sich jede Partei verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere zu erbringen. Ein wesentliches Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist dieses Synallagma, wobei der synallagmatische Charakter eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nach der Rechtsprechung des EuGH zwangsläufig zur Begründung rechtlich zwingender Verpflichtungen für jede der Vertragsparteien führt. Diese wechselseitige Verpflichtung wird nun ausdrücklich in Satz 2 niedergelegt.
Satz 3 konkretisiert den in Satz 2 verwendeten Begriff der Rechtsverbindlichkeit dahingehend, dass diese die Einklagbarkeit der Erfüllung von Leistung und Gegenleistung erfordert. Damit wird die vergaberechtliche Rechtsprechung des EuGH kodifiziert, wonach das für einen entgeltlichen Vertrag wesentliche Merkmal des Synallagmas nur gegeben ist, wenn die jeweilige Leistung für jede Vertragspartei rechtlich zwingend verpflichtend ist, ihre Erfüllung also jeweils einklagbar ist.
Der entgeltliche Charakter impliziert nach der Rechtsprechung des EuGH zudem, dass der öffentliche Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag vergibt, gemäß diesem Auftrag gegen eine Gegenleistung eine Leistung erhält, die für den öffentlichen Auftraggeber von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 2
§ 103 Absatz 2 entspricht dem bisherigen § 99 Absatz 2 GWB.
Zu Absatz 3
§ 103 Absatz 3 definiert den Begriff des Bauauftrags und passt den bisherigen § 99 Absatz 3 GWB an den neuen Richtlinientext an (Artikel 2 Absatz 1 Nummer 6 der Richtlinie 2014/24/EU).
§ 103 Absatz 3 sieht für die Definition des Bauauftrags entsprechend dem Richtlinientext wie bislang drei Alternativen vor. Alternative 1 betrifft Bauleistungen, die in Anlage II der Richtlinie 2014/24/EU abschließend aufgenommen werden. Die dort aufgeführten Bauleistungen sind in der Praxis für die Abgrenzung von Bau- und Lieferaufträgen entscheidend. Schon heute zieht die Rechtsprechung vielfach den bisherigen Anhang I der Richtlinie 2004/18/EG (entspricht dem Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU) zur Abgrenzung zwischen Bau- und Lieferaufträgen heran (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII-Verg 35/13).
In der dritten Alternative (Erbringung der Bauleistung durch Dritte) wird nunmehr entsprechend Artikel 2 Absatz 1 Nummer 6 Buchstabe c der Richtlinie 2014/24/EU klargestellt, dass die Erbringung der Bauleistung gemäß den von einem öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen voraussetzt, dass der betreffende Auftraggeber Maßnahmen getroffen hat, um die Art des Vorhabens festzulegen, oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf dessen Planung haben musste. Ob der Auftragnehmer das Bauvorhaben ganz oder zum Teil mit eigenen Mitteln durchführt oder dessen Durchführung mit anderen Mitteln sicherstellt, ist – wie in Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2014/24/EU klargestellt wird – unerheblich für die Einstufung der entsprechenden Bauleistung als Bauauftrag, solange der Auftragnehmer eine direkte oder indirekte rechtswirksame Verpflichtung zur Gewährleistung der Erbringung der Bauleistungen übernimmt.
Änderungen gem. Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge
Die Neuregelung entspricht genauer dem Wortlaut der zugrundeliegenden europäischen Regelung in Artikel 2 Absatz 1 Nummer 6 Buchstabe a, b der Richtlinie 2014/24/EU und überführt sie ins nationale Vergaberecht.
Dadurch sollen die Legaldefinition öffentlicher Bauaufträge präzisiert und Missverständnisse bei der Auslegung der Norm verhindert werden.
Der bisherige Wortlaut der Regelung war dahingehend missverständlich, dass er von der gleichzeitigen Planung und Ausführung der Bauleistungen für einen Bauauftrag sprach. Dies könnte so verstanden werden, dass daraus eine gleichzeitige Ausschreibungspflicht für alle Teile der Planung und Ausführung eines Bauauftrages folge.
Eine solche Pflicht ist dem Europarecht insbesondere bei einer losweisen Vergabe von Planungs- und Bauleistungen für einen einheitlichen Bauauftrag, aber nicht zu entnehmen.
Durch die Neuregelung wird verdeutlicht, dass es für das Vorliegen eines einheitlichen Bauauftrags genügt, dass der Bauauftrag sowohl die Planung als auch die Ausführung der Bauleistung enthält und ein zeitliches Element nicht zwingend ist. Der Bauauftrag kann nur Bauleistung oder sowohl Planung als auch Bauleistung umfassen. Ob der Bauauftrag mehrere Leistungen und gegebenenfalls auch Planungsleistungen umfasst, ist eine Frage des Einzelfalls. Für die Frage, ob ein einheitlicher Auftrag vorliegt, ist eine „funktionale Betrachtung“ heranzuziehen (vgl. EuGH, Entscheidung vom 15.03.2012, Autalhalle, C-574/10). Ein einheitlicher Gesamtauftrag liegt demnach vor, sofern dessen Teilleistungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann entscheiden, ob er die notwendigen Planungsleistungen gemeinsam mit der Ausführung der geplanten Bauleistung ausschreibt oder nicht. Ob der einheitliche Bauauftrag losweise vergeben wird oder nicht, bemisst sich an § 97 Absatz 4, § 3 Absatz 7 VgV.
Ergänzend wird in den Vergabeverordnungen klargestellt, dass das Verfahren zur Vergabe von Planungsleistungen, die Teil eines Bauauftrags sind, aber losweise vergeben werden, sich nach dem sachnäheren für Lieferungen und Dienstleistungen geltenden Recht richtet und nicht nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen.
Quelle: Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 01.10.2025 (Drucksache 21/1934)
Zu Absatz 4
§ 103 Absatz 4 entspricht dem bisherigen § 99 Absatz 4 GWB.
Zu Absatz 5
§ 103 Absatz 5 dient der Umsetzung der Definition der Rahmenvereinbarung gemäß Artikel 33 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU und Artikel 51 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/25/EU. Die Rahmenvereinbarung stellt selbst zwar keinen Beschaffungsprozess dar. Die Vergabe einer Rahmenvereinbarung im Wege eines Vergabeverfahrens hat jedoch zur Folge, dass die auf ihrer Grundlage erteilten Einzelaufträge einem vereinfachten Vergabeverfahren unterliegen können. Wie ein öffentlicher Auftrag unterliegt die Rahmenvereinbarung also wettbewerblichen Verfahrensregeln, vergleiche Artikel 33 Absatz 1 Unterabsatz 1 Richtlinie 2014/24/EU: „Die öffentlichen Auftraggeber können Rahmenvereinbarungen abschließen, sofern sie die in dieser Richtlinie genannten Verfahren anwenden“ und die Regelung der Einzelheiten eines Verzichts auf den Teilnahmewettbewerb in Artikel 33 Absatz 4 Buchstabe a) bis c). Aus systematischen Gründen empfiehlt es sich daher, die Rahmenvereinbarung im Zusammenhang mit dem Begriff des öffentlichen Auftrags zu regeln.
Zu Absatz 6
§ 103 Absatz 6 entspricht dem bisherigen § 99 Absatz 5 GWB. Im Einklang mit den Vergaberichtlinien findet nun aber der Begriff „Wettbewerbe“ Verwendung. Die Einzelheiten für das Verfahren zur Ausrichtung von Wettbewerben gemäß Artikel 78 bis 82 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Artikel 95 bis 99 der Richtlinie 2014/25/EU werden durch die aufgrund von § 113 erlassenen Verordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates umgesetzt.