§ 101 definiert die Auftraggeber für die Vergabe von Konzessionen und dient der Umsetzung von Artikel 6 und 7 der Richtlinie 2014/23/EU. Die Konzessionsrichtlinie betrifft sowohl die Vergabe von Konzessionen durch öffentliche Auftraggeber als auch durch Auftraggeber, die einer Sektorentätigkeit nachgehen und zum Zwecke dieser Tätigkeit Konzessionen vergeben. Die in der Konzessionsrichtlinie dafür vorgesehene Differenzierung ist auch im deutschen Recht beizubehalten, da einzelne Vorschriften der Konzessionsrichtlinie zwischen beiden Kategorien von Auftraggebern unterscheiden (z. B. bei der Regelung zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit und zu verbundenen Unternehmen).

Zu Absatz 1

Zu Nummer 1

Konzessionsgeber sind gemäß § 101 Absatz 1 Nummer 1 öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3, sofern sie nicht Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 2 sind. § 101 Absatz 1 Nummer 1 betrifft damit solche öffentlichen Auftraggeber, die nicht zu denjenigen Auftraggebern gehören, die eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Energieversorgung oder des Verkehrs ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben. Im Ergebnis fallen unter § 101 Absatz 1 Nummer 1 die Konzessionsvergaben außerhalb der Sektorentätigkeiten.

Zu Nummer 2

Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 2 sind Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, wenn sie eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben. In diesem Fall fallen solche öffentlichen Auftraggeber somit nicht mehr unter § 101 Absatz 1 Nummer 1. Je nach Vorliegen dieser Voraussetzungen können öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 im Rahmen der Vergabe von Konzessionen somit Konzessionsgeber nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 oder nach § 101 Absatz 1 Nummer 2 sein.

§ 101 Absatz 1 Nummer 2 verweist auf die Sektorentätigkeiten gemäß § 102 Absatz 2 bis 6. Für die Definition der Sektorentätigkeiten kann auch im Rahmen der Vergabe von Konzessionen grundsätzlich auf § 102 als einheitlicher Vorschrift verwiesen werden, da die Artikel 8 bis 14 der Richtlinie 2014/25/EU sowie Anhang II der Richtlinie 2004/23/EU übereinstimmen. Ausgenommen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU sind gemäß Artikel 12 allerdings Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasserversorgung, siehe § 149 Nummer 9. Aus diesem Grund sind Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser gemäß § 102 Nummer 1 nicht von dem Verweis im Rahmen des § 101 umfasst.

Zu Nummer 3

§ 101 Absatz 1 Nummer 3 erfasst als Konzessionsgeber private Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.

Wie bei den Sektorenauftraggebern ist für die Eigenschaft als Konzessionsgeber erforderlich, dass dem privaten Auftraggeber entweder besondere oder ausschließliche Rechte (Buchstabe a) gewährt wurden oder der private Auftraggeber einem beherrschenden Einfluss öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 unterliegt (Buchstabe b).

Zu Absatz 2

§ 101 Absatz 2 bestimmt, dass § 100 Absatz 2 und 3 im Rahmen des § 101 entsprechend gilt.

Quelle: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG