Im September 2020 teilte die AOK mit, dass es im Antibiotika-Bereich eine neue Ausschreibungsform geben sollte. Unter dem Namen „AOK Z1“ wurden dabei fünf antibiotische Wirkstoffe ausgeschrieben, deren Umsatzvolumen in allen elf AOKen bei rund 63 Mio. EUR pro Jahr liegen soll. Das Novum: Nicht allein der Preis sollte bei der Ausschreibung ausschlaggebend sein, sondern auch Lieferkette sowie Umwelt- und Arbeitsschutz berücksichtigt werden. Mehrere Hersteller stellten aufgrund dieser Kriterien Nachprüfungsanträge bei der Vergabekammer des Bundes und erhielten Recht. In der Folge konnte die AOK nur für zwei der fünf Antibiotikawirkstoffe bzw. Lose den Zuschlag erteilen.

In der Kritik stand vorrangig das von der AOK aufgeführte Zuschlagskriterium der „geschlossenen Lieferkette in der EU, in GPA Unterzeichnerstaaten bzw. in der Freihandelszone der EU“, welches die VK Bund nicht als zulässiges Zuschlagskriterium im Sinne des § 127 Abs. 4 GWB sah. Zwar könne ein Auftraggeber u.a. auch ökologische und soziale Aspekte bei den Zuschlagskriterien berücksichtigen, weshalb die von der AOK mit ihrem Lieferkettenkriterium intendierte Berücksichtigung der Versorgungssicherheit sowie die Einhaltung gewisser Umwelt- und Sozialstandards dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei. Allerdings genüge die gewählte Umsetzung dieser Intention nicht den vergaberechtlich gebotenen Anforderungen an die Ausgestaltung von Zuschlagskriterien.

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JustitiaDie Schätzung des Auftragswertes ist einer der ersten Schritte bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Gerade bei komplexeren Aufträgen, der Aufteilung in verschiedene Lose sowie bei zeitlich lang gestreckten Vorhaben kann es kompliziert werden. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat im Rahmen eines jüngeren Beschlusses (vom 07.01.2021, 54 Verg 6 / 20) wesentliche Grundsätze für die ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes dargestellt.

Der Sachverhalt

Die öffentliche Auftraggeberin betreibt ein Messegelände. Bereits 2009 hat sie mit dem Vorhaben zur Modernisierung und Erweiterung des Messegeländes (geschätztes Bauvolumen von 24 Mio. EUR) begonnen. Ein Teil des Messegeländes ist ein Kongresszentrum. Im April 2020 schrieb sie den Neubau und die Erweiterung des Kongresszentrums aus. Dabei wurde das Los „Mobile Trennwandanlagen“ EU-weit ausgeschrieben. Tatsächlich hat der Wert dieses Loses den EU-Schwellenwert unterschritten.

Eine Bieterin stellte einen Nachprüfungsantrag. Im Nachprüfungsverfahren wurde bereits streitig, ob der geforderte Schwellenwert überhaupt erreicht war. Dies war wichtig, da Nachprüfungsverfahren nur bei Überschreiten des EU-Schwellenwerts zulässig sind.

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Bereits die Gründung der Autobahn GmbH (ehemals Infrastrukturgesellschaft für Autobahnen und andere Bundesfernstraßen, kurz IGA) im Jahr 2018 war Gegenstand kontroverser Diskussionen, da befürchtet wurde, dass damit eine schleichende Privatisierung des deutschen Autobahnnetzes einhergeht. Seit dem 01. Januar 2021 obliegen der bundeseigenen GmbH Teile von Planung, Bau, Betrieb, Erhaltung, Finanzierung und vermögensmäßiger Verwaltung der deutschen Autobahnen. Dies führt nun zu einer neuen Debatte, die sich diesmal vor allem um die Fragestellung dreht, ob die mit der Gründung der Autobahn GmbH beabsichtigte Kostenersparnis auch in den Ausschreibungen das oberste Ziel bleibt oder auch andere Wertungs- bzw. Leistungskriterien in Ausschreibungen im Straßenbau Einzug halten sollen.

Bei fast 150 laufenden Autobahn-Baustellen ergeben sich Regierungsangaben zufolge gegenüber den ursprünglichen Planungen Mehrkosten in Milliardenhöhe. Eines der Negativbeispiele ist dabei der Ausbau der A100 in Berlin. Seit 2013 haben sich die Kosten für den Ausbau bzw. die Erweiterung um einen 3,2 Kilometer langen Autobahnabschnitt um rund 140 Millionen Euro verteuert und belaufen sich mittlerweile auf über 613 Millionen Euro.

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JustitiaDie Vergabekammer Berlin hatte sich unlängst mit der Frage beschäftigt, wie damit umzugehen ist, wenn die elektronische Angebotsabgabe sowohl über einen sog. Bieterclient, als auch über einen händischen Upload ermöglicht wird. Problematisch war, dass für die gegebenen Wege unterschiedliche Beschränkungen der zulässigen Dateigröße des Angebots zur Anwendung kamen (VK Berlin, v. 04.11.2020, VK – B 2 – 20 / 20).

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Das Verfahren sollte rein digital über die Vergabeplattform des Landes Berlin abgewickelt werden. Die elektronische Angebotsabgabe war sowohl über einen Bieterclient, als auch über einen händischen Upload möglich.

Eine Bieterin, die spätere Antragstellerin, hat ausweislich des von der Vergabeplattform erstellten Firmenlogs (einer Log-Datei) mehrfach auf die Vergabeplattform zugegriffen und dabei z.B. Vergabeunterlagen eingesehen und Unterlagen heruntergeladen. Den gesamten Artikel lesen…

Bild zu statistischen AuswertungenAbweichend vom bundesweiten Mindestlohn regeln die meisten Länder für öffentliche Aufträge eigene Vergabemindestlöhne. Da die Anzahl der Beschäftigten, die nach Tarif bezahlt werden, in den letzten Jahren weiter gesunken ist und in Ostdeutschland mittlerweile bei unter 50 % liegt, sollen nun in Brandenburg und Sachsen neue Vergabemindestlöhne beschlossen werden, um nur solchen Unternehmen, die ihre Arbeiter auch in ausreichendem Maße vergüten, den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu ermöglichen.

Nicht immer ist die Bezeichnung AT (außertariflich) ein Synonym für ein überdurchschnittliches Gehalt. Tarifverträge ermöglichen es, einer breiten Arbeitnehmerschicht angemessene und mit bestimmten Gehaltsanpassungen verbundene Saläre zu beziehen. Umso bedenklicher ist es, dass die Quote der Arbeitnehmer, die nach einem Tarifvertrag bezahlt werden, in den letzten Jahren stark gesunken ist und in den ostdeutschen Bundesländern mittlerweile bei unter 50 % liegt.

Eigene Grafik: Anteil der Beschäftigen in Deutschland von 2000 bis 2018, die nach Tarif vergütet werden.

Einige Bundesländer schreiben daher für die Vergabe öffentlicher Aufträge sowohl auf landes- als auch auf kommunaler Ebene bereits einen Vergabe-Mindestlohn vor, der von diesen Ländern selbst festgelegt wird und mitunter über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt.

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In bester Tradition möchten wir auch in diesem Jahr unsere Neujahrsgrüße mit einem Ausblick auf das kommende Vergabejahr verbinden.

Jedenfalls in regulatorischer Hinsicht zeichnen sich – im Vergleich zu den vorherigen Jahren – verhältnismäßig ruhige kommende Monate ab: Waren die letzten Jahre für öffentliche Auftraggeber mit dem Auslaufen verschiedenster Fristen insbesondere im Zuge der Umsetzung von EU-Richtlinien gerade auch im Bereich der Digitalisierung verbunden, wie etwa im Bereich der E-Rechnung, den Umsetzungsfristen der BITV u.a., laufen die Fristen für das nächste große Thema, dem Onlinezugangsgesetz (OZG), erst Ende 2022 aus. Allerdings darf man zuversichtlich sein, dass die Spruchpraxis der Vergabekammern sowie die richterliche Rechtsfortbildung dafür sorgen, dass Ihnen und uns im Hinblick auf vergaberechtliche Entwicklungen sicher auch in diesem Jahr nicht langweilig wird. Hinzu treten in diesem Jahr für uns verstärkte Arbeiten an den ab 2022 vorgesehenen Umstellungen auf die neuen Vorgaben für EU-weite Bekanntmachungen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Vergabekammer Thüringen hat in einem jüngeren Beschluss neben der Frage der zwingenden Nutzung von E-Vergabeplattform auch zu Aspekten der Zulässigkeit abgestufter Angebotswertungen Stellung genommen (Beschluss vom 09.10.2020, 250 – 4003 – 3711 / 2020 – E – 008 – GTH). In dem zu entscheidenden Fall sollten Reinigungsleistungen von Schulgebäuden in einem EU-weiten Vergabeverfahren vergeben werden. Das von der Vergabestelle gewählte „Wertungsschema“ stellte sich dabei als ungeeignet und rechtswidrig heraus.

Zur zwingenden Nutzung einer E-Vergabeplattform

In den Vergabeunterlagen war gefordert, dass zwingend die von der Vergabestelle vorgegebene E-Vergabeplattform für die Kommunikation zu nutzen sei.

Die Vergabestelle forderte den Bieter auf, Erläuterungen zu dem Angebot nachzuliefern. Bei dem Aufforderungsschreiben verwendete sie den „normalen“ Briefkopf mit aufgedruckter Fax-Nummer. Zusätzlich enthielt das Schreiben den Hinweis, sich „schriftlich zu erklären und Unterlagen nachzureichen“. Daraufhin versendete der Bieter die Unterlagen per Fax. Im weiteren Verfahren wurde das Angebot des Bieters ausgeschlossen, weil dieser gegen die Formvorschrift/das Gebot zur elektronischen Kommunikation verstoßen habe. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaIn der Beschaffungspraxis ist es ein häufig anzutreffendes Szenario: Die Fachabteilung tritt mit einer Leistungsbeschreibung an die Vergabestelle heran. Aufgrund der darin enthaltenen technischen Spezifikationen kommt nur ein Anbieter in Betracht. Im besten Fall wird die Dokumentation einer mehr oder minder umfassend durchgeführten Markterkundung gleich mitgeliefert, die genau dieses Ergebnis stützt. Aufgrund des technischen Alleinstellungsmerkmals wird dann der Bedarf direkt bei dem vorher identifizierten Anbieter gedeckt: vermeintlich schnell, abschlussorientiert und ohne lästiges wettbewerbliches Vergabeverfahren. Gerade bei drohendem Dezemberfieber eine verlockende Lösung, da der Mittelabfluss (vordergründig) garantiert werden kann.

Die Vergabekammer des Bundes hat in einem kürzlich ergangenen Beschluss (29.09.2020, VK 2 – 73 / 20) zu den Voraussetzungen Stellung genommen, um sich seitens der Vergabestelle auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal berufen zu können. In dem entschiedenen Fall mündete der Verzicht auf ein wettbewerbliches Verfahren trotz umfassender Begründung der Vergabestelle in der Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages.

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Bild zu WettbewerbsregisterDas Gesetz zur Einführung des Wettbewerbsregisters (WRegG) ist seit dem 29. Juli 2017 in Kraft, jedoch sind sowohl die Abfragepflichten öffentlicher Auftraggeber nach § 6 WRegG, als auch die Meldepflichten nach §§ 2 und 4 WRegG noch nicht anwendbar. Diese beginnen gemäß den Übergangsbestimmungen erst, wenn eine entsprechende Rechtsverordnung in Kraft getreten ist, die die konkrete Ausgestaltung des Wettbewerbsregisters weiter regelt.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat nun einen Referentenentwurf für eine entsprechende Verordnung (Verordnung über den Betrieb des Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen, kurz WRegVO) vorgelegt. Der Erlass der Rechtsverordnung ist auch Voraussetzung für die Inbetriebnahme des Wettbewerbsregisters beim Bundeskartellamt (BKartA).

Der Entwurf der Verordnung über den Betrieb des Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen (WRegVO) konkretisiert die Regelungen des WRegG, insbesondere im Hinblick auf folgende Bereiche: Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaGerichtsverfahren zu Schadensersatzansprüchen übergangener Bieter nehmen augenscheinlich zu. Jüngst hatte der Bundesgerichtshof (Urteil vom 03.07.2020, VII ZR 144 / 19) zu einem Fall Stellung zu beziehen, bei dem der ausgewählte Zuschlagskandidat eines aufgehobenen Vergabeverfahrens den Zuschlag in dem anschließenden zweiten Vergabeverfahren nicht mehr erhalten hat. Der Leistungsgegenstand wurde zwischen erstem und zweitem Vergabeverfahren verändert. Damit war mit Blick auf den Schaden die Frage zu beantworten, wie sich die Änderungen des Leistungsinhaltes auf den Umfang des Schadensersatzes auswirken.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens im Straßenbau wurde ein Bieter als Zuschlagskandidat ausgewählt. In dem entsprechenden Schreiben des Auftraggebers wurde gleichzeitig eine andere Ausführungsfrist bestimmt, die der Zuschlagkandidat nicht bestätigte. Daraufhin hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf, schrieb den Auftrag erneut aus und vergab diesen an ein anderes Unternehmen. Der neue Auftrag enthielt allerdings Änderungen im Hinblick auf den Straßenaufbau (konkret, der Struktur der Tragschichten). Darüber hinaus waren Schutzplanken nicht mehr Leistungsgegenstand.

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