Okt. 2019

VK Bund: Rahmenverträge ohne Höchstmenge unter bestimmten Voraussetzungen zulässig

Bislang war es klar: Soll ein Rahmenvertrag vergeben werden, ist die Höchstmenge des Beschaffungsbedarfes anzugeben, der über diesen Rahmenvertrag gedeckt werden soll. Nunmehr hat die Vergabekammer des Bundes entschieden, dass diese Pflicht nach der aktuellen Rechtslage zumindest dann nicht greift, wenn der Auftragsumfang einer Rahmenvereinbarung von Ereignissen abhängt, die der Auftraggeber nicht sicher vorhersehen und nicht beeinflussen kann. In diesem Fall genügt es, wenn der Auftraggeber für das voraussichtliche Abrufvolumen so valide wie möglich Erfahrungswerte zugänglich macht (Beschluss vom 19.07.2019, VK 1 – 39 / 19).

Zum Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber führte ein europaweites offenes Verfahren mit dem Ziel der Vergabe eines Rahmenvertrags zur Erbringung von Unterstützungsdienstleistungen im Rahmen der Fallbearbeitung durch. Der zu beauftragende Dienstleister soll bei saisonalen Spitzen Fälle im Bereich der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung (bspw. Kostenerstattungsanträge) abarbeiten.

Die Vertragslaufzeit beträgt zwölf Monate mit drei jeweils einjährigen Verlängerungsoptionen. Den gesamten Artikel lesen…

Okt. 2019

Nachtrag zum Beitrag „Mitteilung nach § 134 GWB über Vergabeplattformen zulässig?“

von Norbert Dippel und Carsten Klipstein

Nach wie vor treibt eine Reihe von Vergabestellen die Frage um, wie mit der Entscheidung der VK Südbayern umzugehen ist, die die Mitteilung nach § 134 GWB über E-Vergabeplattformen als einen Verstoß gegen die Anforderungen an die elektronische Textform gewertet hat. Mit dem Beschluss haben wir uns bereits im Rahmen eines Beitrags in diesem Blog befasst.

Da gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde bei dem Vergabesenat des OLG München eingelegt wurde, haben wir auf mehr Rechtssicherheit durch eine anstehende Entscheidung des OLG gehofft.

Das OLG München hat mit Beschluss vom 28.08.2019 (Aktenzeichen Verg 11/19) die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen. In der Sache ging es dabei (leider) lediglich um die prozessuale Frage, ob der Anbieter der seinerzeit betroffenen E-Vergabeplattform ein Recht auf Beiladung hat, was der Vergabesenat verneinte, weil dies nur Unternehmen zustehe, die ein Interesse an dem Auftrag hätten. Ausführungen zu der Zulässigkeit der Benachrichtigungen über E-Vergabeplattformen enthält der Beschluss daher nicht.

Damit wird die Entscheidung der VK Südbayern rechtskräftig. Bei der Bewertung dieses Beschlusses ist zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine sog. Kostenentscheidung handelte. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zurückgenommen worden, sodass nicht mehr in der Hauptsache, sondern nur hinsichtlich der Kosten zu entscheiden war. Letztlich bleibt es Spekulation, ob die Entscheidung im Rahmen einer Hauptsacheentscheidung anders ausgefallen wäre. Den gesamten Artikel lesen…

Okt. 2019

Paradigmenwechsel des BGH zu Bieter-AGB: Kein zwingender Angebotsausschluss

von Norbert Dippel

Bislang schien die Rechtslage klar: Hat ein Bieter seinem Angebot die eigenen AGB beigefügt, war er zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

In seinem jüngsten Beschluss hält der BGH (BGH, Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86 / 17) an dieser strengen Auslegung nicht mehr fest. Schon mit der VOB 2009 sei die gesetzliche Grundlage für die Weiterführung der zu älteren VOB ergangenen strengen Rechtsprechung, die vom Gedanken formaler Ordnung geprägt war, namentlich zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe, entfallen.

Sachverhalt:

Ein öffentlicher Auftraggeber (öAG) schrieb Tief- und Straßenbauarbeiten EU-weit gem. VOB/A aus.

Zu den im Rahmen des Vergabeverfahrens bereitgestellten Vergabeunterlagen gehörten auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVB). § 8.2.a) der ZVB bestimmt:

„Die Schlusszahlung erfolgt innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung. …“

Demgegenüber versah die spätere Klägerin ihr Kurztext-Leistungsverzeichnis mit folgendem Hinweis: „Zusatz … zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Den gesamten Artikel lesen…

Sep. 2019

Entwurf zu Änderungen des Vergaberechts im Bereich Vergabestatistik, Verteidigung und Sicherheit

von Norbert Dippel und Carsten Klipstein

Unter dem sperrigen Titel „Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik“ hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat einen Referentenentwurf vorgelegt und u.a. verschiedenen Verbänden zur Stellungnahme übersandt.

Das Artikelgesetz, welches verschiedene Änderungen am Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), der Sektorenverordnung (SektVO) sowie der Vergabestatistikverordnung (VStatVO) vorsieht, enthält im Kern zwei wesentliche Regelungskreise:

Mit den Änderungen und Konkretisierungen an den Vorgaben der Vergabestatistik sollen verschiedene technische und rechtliche Anforderungen umgesetzt werden, die sich im Zuge des Aufbaus der Vergabestatistik ergeben haben.
Mit weiteren Änderungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit sollen die im Koalitionsvertrag angekündigten vergaberechtlichen Anpassungen vorgenommen werden, um den Bedarf für Einsätze bzw. einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr schneller zu decken.

Nachfolgend werden die wesentlichen Änderungen vorgestellt. Den gesamten Artikel lesen…

Aug. 2019

VK Bund zur Zulässigkeit der Abschichtung von Bietern im offenen Verfahren

von Norbert Dippel

Das offene Verfahren wird zumeist als einstufiges Verfahren bezeichnet. Explizite Regelungen zur Reduzierung der Anzahl der Bieter bzw. Bewerber im Sinne einer Abschichtung finden sich zwar für die sog. mehrstufigen Verfahren (wie in den Fällen des Teilnahmewettbewerbes oder auch im Verhandlungsverfahren), nicht jedoch für das offene Verfahren.

Eine findige Vergabestelle untergliederte gleichwohl ein offenes Verfahren in mehrere Stufen und nahm dabei eine Abschichtung der Bieter vor; zu Recht, wie die Vergabekammer des Bundes entschieden hat (Beschluss vom 07.05.2019, VK 1 – 17 / 19).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über eine Laufzeit von vier Jahren in mehreren Losen zur Beschaffung von Schuhen aus.

Die Bewertung der Angebote auf Wirtschaftlichkeit sollte in einem zweistufigen Verfahren erfolgen. In der ersten Stufe sollte eine Kurzerprobung der eingereichten Muster erfolgen, an deren Ende die drei wirtschaftlichsten Angebote je Los ausgewählt werden sollten. Die betreffenden drei Bieter sollten dann aufgefordert werden, weitere Muster einzureichen. In der zweiten Stufe sollten diese Muster dann Gegenstand einer tieferen Erprobung werden. Anhand der Erprobung sollten die Schuhe abschließend bewertet und dann die zwei wirtschaftlichsten Angebote bezuschlagt werden. Den gesamten Artikel lesen…

Aug. 2019

VK Bund zu Anforderungen an produktscharfe Leistungsbeschreibung

von Norbert Dippel

Bei der Vergabevorbereitung sieht die interne Lage oftmals wie folgt aus: Der Bedarfsträger weiß vermeintlich genau, was er will; nach seiner Vorstellung kommt nur ein Produkt bzw. eine technische Spezifikation, die auf ein Produkt hinausläuft, in Frage. Die produktscharfe Ausschreibung steht im Spannungsverhältnis zu der grundsätzlichen Verpflichtung, im Sinne eines möglichst breiten Wettbewerbs produktneutral auszuschreiben. Die Vergabekammer des Bundes hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine produktscharfe Ausschreibung herausgearbeitet (Beschluss vom 13.06.2019, VK 2 – 26 / 19).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schreibt IT-Hardware aus, die im Bereich des „Machine Learning“ oder auch „Deep Learning“ eingesetzt werden soll. Außerdem soll sie zum Datenmanagement sowie zur Analyse und Verarbeitung von großen und heterogenen Datenmengen verwendet werden.

Neben Leistungswerten, die das Cluster (als Verbund zahlreicher einzelner Rechenkerne) insgesamt erreichen muss, enthält die Leistungsbeschreibung auch die Anforderung einer Mindest-Rechenleistung pro einzelner CPU (central processing unit / Hauptprozessor) von 1,4 TFLOP/s und die Vorgabe, dass die Prozessoren x86_64-basiert sein müssen. Den gesamten Artikel lesen…

Jun. 2019

Die elektronische Textform nach § 126b BGB im Vergaberecht

von Norbert Dippel

Über einen langen Zeitraum waren die Vorbehalte gegen die elektronische Vergabe (E-Vergabe) erheblich. Ein wesentlicher Grund war die vom Gesetzgeber aufgestellte Hürde, wonach insbesondere Teilnahmeanträge und Angebote mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen waren. Diese Technik hat sich bis heute in der Vergabe-Praxis nicht durchgesetzt. Seit mehreren Jahren ist dieses Hindernis beseitigt; nunmehr ist die „Textform“ ausreichend.

Die Textform nach § 126b BGB erlaubt es dem Verwender – in Abgrenzung zur Schriftform nach § 126 BGB und der elektronischen Form nach § 126a BGB (qualifizierte elektronische Signatur) – mittels einer lesbaren, unterschriftslosen Erklärung elektronisch zu kommunizieren.

Nach wie vor gibt es bei der Verwendung der Textform im Vergaberecht zum Teil erhebliche Unsicherheiten, wie z.B. die Fragen, wer bei der Textform „unterschreiben“ muss, ob man dennoch eingescannte Unterschriften verlangen kann bzw. muss und ob die Angabe eines Firmennamens reicht oder immer auch eine vertretungsberechtigte Person in Textform unterzeichnen muss.

Vergaberechtlicher Hintergrund

Das Regel-Ausnahme-Verhältnis:

Im Oberschwellenbereich sind wohl § 53 Abs. 1 VgV sowie § 11 Abs. 4 EU VOB/A von herausragender praktischer Bedeutung, die für die Abgabe von Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessenbestätigungen und Interessenbekundungen die Textform vorschreiben. Dabei hat der Normgeber ein festes Regel-Ausnahme-Verhältnis etabliert: Nur höchst ausnahmsweise kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass die vorgenannten Dokumente mit Den gesamten Artikel lesen…

Jun. 2019

Fallgruppen zu Verlinkungen bei Eignungskriterien

von Norbert Dippel

Im Rahmen dieses Blogs wurde mehrfach über die unterschiedlichen Beschlüsse zu der Frage der Zulässigkeit der Verlinkung auf Eignungskriterien berichtet. Nunmehr hat das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 15.02.2019 (Verg 5/18) eine weitere Fallkonstellation beleuchtet und ist dabei auch auf die wesentlichen bislang ergangenen Entscheidungen eingegangen. Nachdem sich die richterliche Spruchpraxis und Rechtsfortbildung zu diesem Punkt verstetigt, lohnt ein vorläufiges Resümee anhand der wichtigsten Fallgruppen, an dessen Ende allerdings neue Fragen stehen.

Wesentliche bisherige Entscheidungen im Überblick

Unzulässigkeit der Verlinkung auf eine Vergabeplattform

Die VK Südbayern (Beschluss vom 20.04.2018, Z 3-3-3194-1-59-12/17) hatte entschieden, dass es für eine wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien und Nachweise unzureichend sei, wenn lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform (bspw. www.auftraege.bayern.de) verwiesen werde. Denn dort müsste sich der Bieter die entsprechenden Unterlagen aus hunderten von dort gespeicherten Vergabeverfahren heraussuchen. Es bestehe die Verpflichtung des Auftraggebers, die geforderten Eignungskriterien und Nachweise in der Bekanntmachung zur Verfügung zu stellen und es sei nicht Aufgabe des Bieters, diese aus den zahlreichen Vergabeverfahren auf einer Vergabeplattform herauszufiltern.

Unzulässigkeit der Verlinkung auf die Vergabeunterlagen

Nach Ansicht des Vergabesenats bei dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18) könne ein in der Auftragsbekanntmachung enthaltener Link, mit dem auf die Auftragsunterlagen insgesamt verwiesen werde, die Mitteilung der Eignungskriterien und der geforderten Nachweise in der Auftragsbekanntmachung nicht ersetzen. Den gesamten Artikel lesen…

Mai. 2019

Wann genügen Indizien, um einen Ausschluss wegen Mischkalkulation zu begründen?

von Norbert Dippel

Dass Preise in der vom Auftraggeber geforderten Form aufgeschlüsselt angeboten werden müssen, hat sich mittlerweile größtenteils herumgesprochen; ebenso die Rechtsfolge eines Verstoßes: der zwingende Ausschluss des betreffenden Angebotes. Etwas schwieriger ist die Frage zu beantworten, welche Anforderungen an die Indizienlage zu stellen sind, damit sie einen derartigen Ausschluss begründet – zumal der Bundesgerichtshof (BGH) hierzu kürzlich ebenfalls ein wegweisendes Urteil gefasst hat.

Das OLG München hat zu dieser Frage Stellung genommen (Beschluss vom 17.04.2019, Verg 13 / 18) und sich dabei auf das BGH-Urteil vom 19.06.2018 (X ZR 100/16) bezogen.

Zum Sachverhalt

Eine Vergabestelle schrieb die Vergabe eines Bauauftrags für Abbruch- und Entsorgungsarbeiten im Offenen Verfahren aus.

Insgesamt gaben acht Unternehmen ein Angebot ab. Das Angebot der späteren Antragstellerin wies insbesondere die Besonderheit auf, dass verschiedene Preispositionen erheblich von den Preisen der Wettbewerber abwichen, wobei sie teilweise über- und unterschritten wurden. Nach ergebnislosen Aufklärungsversuchen der Vergabestelle schloss sie dieses Angebot wegen vermeintlicher Mischkalkulation aus.

Daraufhin stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Dieser hatte bei der Vergabekammer Erfolg, wogegen nunmehr die Vergabestelle ihrerseits sofortige Beschwerde eingelegt hat. Den gesamten Artikel lesen…

Mai. 2019

Mitteilung nach § 134 GWB über Vergabeplattformen zulässig?

von Norbert Dippel und Carsten Klipstein

In einem elektronischen Vergabeverfahren versenden viele Vergabestellen ihre Informationen an die Bieter regelmäßig über Vergabeplattformen. Die Informationen werden dort zumeist in verfahrensindividuellen Bereichen oder sog. Projekträumen eingestellt. Bewerber oder Bieter können die Informationen dort einsehen und ggf. herunterladen. Bewährte Vorteile sind unter anderem, dass nicht nur der Zugriff der Bieter dokumentiert werden kann, sondern auch die Datenintegrität und Vertraulichkeit sichergestellt sind.

Diese Grundfunktion weisen viele in der Praxis seit Jahren gebräuchliche Vergabeplattformen auf, wobei sie sich bei einzelnen Funktionen unterscheiden.

In einem aktuellen Beschluss hat sich die Vergabekammer (VK) Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019; Az: Z3-3-3194-1-07-03/19) mit der Frage der Zulässigkeit dieses Vorgehens zur Bereitstellung von Informations- bzw. Absageschreiben nach § 134 GWB befasst und in Bezug auf eine nicht auf der cosinex Technologie basierende Vergabeplattform u.a. festgestellt: „Die Mitteilung nach § 134 GWB kann nicht dadurch erfolgen, dass die Informationen nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB lediglich in einem internen Bieterbereich auf einer Vergabeplattform eingestellt wird, wo der Bieter diese abrufen kann.“

Seit diesem Beschluss reißt die Diskussion darüber nicht ab, ob und in wieweit die gängige E‑Vergabe-Praxis der Benachrichtigung vergaberechtswidrig ist, was sich bspw. in dem entsprechende Fachforum des Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW), aber auch in einer Vielzahl von Anfragen in unserem Support zeigt. Die Verunsicherung ist erheblich. Aus diesem Grund soll nachfolgend der Beschluss vor dem Hintergrund der Funktionsweise gängiger Vergabeplattformen beleuchtet werden, obgleich gegen diesen sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG München eingelegt wurde und er somit nicht rechtskräftig ist. Den gesamten Artikel lesen…