Über Norbert Dippel

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JustitiaDie politisch forcierte Bekämpfung der Wohnungsnot rückt die im öffentlichen (Teil)Besitz befindlichen Wohnungsbaugesellschaften in den Fokus der Betrachtung. Damit lebt die „alte“ Diskussion auf, ob es sich bei diesen um öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts handelt. Der Vergabesenat des OLG Hamburg hat die hierfür geltenden Grundsätze kürzlich in seinem Beschluss vom 11.02.2019 (1 Verg 3/15) klargestellt.

Die Ausführungen zu den einzelnen Definitionsmerkmalen eines öffentlichen Auftraggebers gem. § 99 Nr. 2 GWB sind selbstverständlich auch auf andere Sachgebiete übertragbar.

Zum Sachverhalt

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft (Gesellschaft) beschafft u.a. Malerleistungen ohne diese vergaberechtskonform EU-weit auszuschreiben.

Ihre Geschäftsanteile werden gehalten zu

  • 19,45% von der GWG-Beteiligungsgesellschaft: Die GWG ist wiederum eine 100%-ige Tochter der Hamburger Gesellschaft für Vermögens- und Beteiligungsmanagement mbH (im Folgenden HGV). Dabei handelt es sich um eine Konzernholding der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: FHH), in der ein großer Teil der hamburgischen öffentlichen Unternehmen und weitere Beteiligungen gebündelt sind.
  • 80,55% von der SAGA. Die Anteile an der SAGA wiederum liegen zu 71,74% bei der HGV und werden zu 28,26% direkt von der Stadt gehalten.

In der Außendarstellung tritt die Gesellschaft als Teil der „SAGA-Unternehmensgruppe“ auf, die in Hamburg mehr als 132.000 Wohnungen vermietet.

Ein Unternehmen sieht in der Beauftragung des Malerbetriebes eine vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe: Weil die Gesellschaft ein öffentlicher Auftraggeber sei, müsse sie die Leistungen unter Beachtung des Vergaberechts ausschreiben. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBetrachtet man die aktuellen Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen, ist nach wie vor die (unzulässige) Verlinkung auf die Vergabeunterlagen für die Darstellung der Eignungskriterien im Rahmen der Bekanntmachung ein Dauerbrenner (vgl. auch unseren Beitrag „Eignungskriterien & Co. Verlinkung zulässig?„). Leider finden sich bei einem Blick in die Bekanntmachungsorgane (und insbesondere in die EU-Datenbank TED) immer noch zahlreiche Fälle, in denen vergaberechtlich unzulässig nur eine Verlinkung enthalten ist. Der Vergabesenat des OLG München (Beschluss vom 25.02.2019, Verg 11/18) hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung noch einmal festgestellt, dass es an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien fehlt, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend. Die Folgen sind durchaus gravierend: Ein solcher Fehler kann die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Bekanntmachung begründen.

Zum Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Verhandlungsverfahrens (SAP-integriertes Veranlagungsfachverfahren für die Stadtkämmerei) wurde der Auftrag bekannt gemacht.

Unter III 1. der Bekanntmachung (Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister) wurde hinsichtlich der Eignungskriterien auf die seinerzeit unter dem Link www.muenchen.de/vgst (Stichwort „Modernisierung Steuerfachverfahren“) abrufbaren Auftragsunterlagen verwiesen. Weiter heißt es dort: „Der Link gilt auch für III.1.2 und III.1.3“.

In Ziffer III.1.2 (Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) und III.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) erfolgte hinsichtlich der Eignungskriterien nur ein Verweis auf die Auftragsunterlagen.

Im weiteren Vergabeverfahren kam es zwischen einem Bewerber und der Vergabestelle zum Streit darüber, ob die Eignungskriterien rechtmäßig bekannt gemacht wurden. Letztlich hatte darüber der Vergabesenat des OLG München zu entscheiden. Den gesamten Artikel lesen…

Bei Verfahrensarten ohne Bekanntmachung bzw. vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wählt die Vergabestelle die Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, im Vorfeld aus. Bei elektronischer Abwicklung von Vergabeverfahren wird für den Zugriff auf die Vergabeunterlagen im Rahmen dieser Verfahren regelmäßig eine Registrierung verlangt. Immer wieder kommt die Frage auf, ob dies im Sinne des Verordnungsgebers und im engeren Sinne rechtskonform ist.

Zum Grundsatz im Oberschwellenbereich

Eine Pflicht zur Registrierung widerspricht zunächst scheinbar § 9 Abs. 3 VgV. Demnach kann „der öffentliche Auftraggeber von jedem Unternehmen die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse verlangen“ (Registrierung). Satz zwei dieser Bestimmung schränkt diesen Grundsatz aber wieder dahingehend ein, dass „für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen (…) der öffentliche Auftraggeber keine Registrierung verlangen darf; eine freiwillige Registrierung ist zulässig.

Flankiert wird diese Regelung von § 41 Abs. 1 VgV, wonach „der öffentliche Auftraggeber (…) in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse angibt, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaE-Vergabe wird immer mehr zur Routine. Mit der steigenden Zahl an Nutzern und vollelektronisch abgewickelten Vergabeverfahren häufen sich naturgemäß auch die Anzahl von Bedienungsfehlern bei der Nutzung von E-Vergabelösungen auf Seiten der Bieter.

Die Vergabekammer Lüneburg hatte sich anlässlich eines solchen Falls in ihrem Beschluss vom 11.12.2018 (VgK-50/2018) unter anderem mit der Frage zu befassen, welche Kenntnisse und Sorgfalt einem Bieter im Hinblick auf den Umgang mit der von der Vergabestelle ausgewählten E-Vergabelösung zuzumuten sind und wie umfangreich diese die Funktionsweise der eingesetzten E-Vergabeplattform erläutern muss. Anlass war ein Bedienungsfehler, der dazu geführt hat, dass ein Bieter seinen Teilnahmeantrag über den dafür nicht vorgesehenen Kommunikationsbereich statt über den Bereich für Teilnahmeanträge und damit nicht verschlüsselt eingereicht hat.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens zum Neubau eines Schulzentrums war ein Teilnahmeantrag elektronisch abzugeben. Die Verfahrensunterlagen wurden über das Deutsches Vergabeportal (DTVP) zur Verfügung gestellt. Die Teilnahmeanträge waren elektronisch über DTVP einzureichen. Etwaige Bieterfragen waren zudem per „Formblatt gemäß Anlage“ ausschließlich über den Kommunikationsbereich von DTVP in dem Projektraum „Neubau XXX Schulzentrum“ schriftlich zu stellen.

Ein Unternehmen, die spätere Antragsstellerin, reichte ihren Teilnahmeantrag nicht über den dafür vorgesehenen Bereich Teilnahmeanträge und damit mittels Bietertool ein, sondern über den Kommunikationsbereich, der für die Übermittlung der sonstigen Kommunikation im Verfahren wie etwa Bieterfragen und deren Antworten, Nachforderungen oder Absagemitteilungen u.a. vorgesehen ist. Technische Unterschiede zwischen diesen Bereichen sind insbesondere, dass über den Bereich Teilnahmeanträge (bzw. Angebote) die Daten mit Hilfe eines Bietertools „Ende-zu-Ende-verschlüsselt“, optional signiert werden können, dann an einen Intermediär übermittelt und bis zum Ablauf der Angebotsfrist gesondert, verschlüsselt aufbewahrt werden. Die Vergabestelle selbst erhält auf solche Teilnahmeanträge bzw. Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist und nach einer Authentifizierung durch zwei berechtigte Nutzer (Vier-Augen-Login) Zugriff. Auf Daten, die über den Kommunikationsbereich übermittelt werden, ist naturgemäß ein unmittelbarer Zugriff möglich. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Abgabe elektronischer Angebote „auf den letzten Drücker“ kann für Bieter dann zum Ärgernis werden, wenn zwar vor Ablauf der Angebotsfrist mit der Abgabe begonnen wird, die Angebote aber erst nach Fristablauf vollständig eingegangen sind, mithin als verfristet ausgeschlossen werden müssen.

Zum Ärgernis für Vergabestellen (und Lösungsanbieter) wird dies, wenn technische Probleme u.a. von Bietern mit dem Hinweis auf angebliche Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform vorgetragen und zum Teil Rügen dergestalt initiiert werden, die Verfristung habe selbstverständlich nicht der Bieter zu vertreten.

Hierbei könnte eine neue Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH), die sich auch auf den Bereich der E-Vergabe übertragen lässt, Klarheit bringen.

Der BGH hat in einer nun veröffentlichten Entscheidung (Beschl. v. 27.09.2018, Az. IX ZB 67/17) grundlegend zu der Frage Stellung genommen, wie die Verantwortlichkeiten bei der digitalen Übertragung eines Faxes verteilt sind und wer die Verantwortung bei einer atypisch langen Übermittlungsdauer trägt.

Zum Sachverhalt

Ein Rechtsanwalt faxte am letzten Tag einer Frist um 23:58 Uhr eine Berufungsbegründung an das Gericht. Ausweislich des Einzelverbindungsnachweises war die Datenübermittlung erst um 0 Uhr und 34 Sekunden des Folgetages beendet. Die Frist war zu diesem Zeitpunkt damit um 34 Sekunden abgelaufen.
Letztlich hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob die Berufung rechtzeitig eingelegt worden war, da der Sendevorgang vor Fristbeginn gestartet wurde. Den gesamten Artikel lesen…

Rahmenvereinbarungen sind ein probates Mittel, schwankende Bedarfe über einen längeren Zeitraum zu decken. Die Palette der Anwendungsfälle ist dabei denkbar weit: Sie reicht von Bürobedarf über Handwerkerdienstleistungen bis zur Entsorgung gefährlicher Güter. Zunehmender Beliebtheit erfreut sich auch die Praxis, wonach ein Auftraggeber die Leistung ausschreibt und weitere Stellen als „Abrufberechtigte“ eingetragen werden.

Auch wenn Rahmenverträge aus der Beschaffungspraxis nicht mehr wegzudenken sind, sind sie immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. Nunmehr hat der EuGH sich in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Urteil vom 19. Dezember 2018, C-216/17) insbesondere mit den Fragen befasst, ob in der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung das größtmögliche Auftragsvolumen veröffentlicht werden muss und welche Anforderungen an die Benennung der Abrufberechtigten zu stellen sind.

Sachverhalt

Eine italienische Vergabestelle schloß 2011 eine Rahmenvereinbarung über Leistungen der Gebäudereinigung und der Abfallentsorgung mit einem Unternehmen. Die Besonderheiten dieses Vertrages lagen unter anderem in der fast zehnjährigen Laufzeit (wobei kein höchstzulässiges Auftragsvolumen benannt war) und in der Tatsache, dass der geplante Vertrag eine besondere Erweiterungsklausel enthielt. Den in dieser Klausel genannten Einrichtungen sollte es gestattet sein, von der Vergabestelle die Erweiterung der Rahmenvereinbarung zu verlangen. Dementsprechend sollte für die Restlaufzeit der Rahmenvereinbarung (zu denselben Bedingungen wie der Rahmenvereinbarung) ein selbständiges Vertragsverhältnis begründet sein, über das die Leistungen abgerufen werden können. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaNahezu jeder Bieter möchte sich im Vergabeverfahren von seiner besten Seite zeigen. Teilweise werden daher bei der Angebotsabgabe auch Informationen etwa zu Referenzprojekten abgegeben, obwohl diese von der Vergabestelle nicht bzw. noch nicht eingefordert waren. Welche Folgewirkungen dies haben kann, war nunmehr Gegenstand einer Entscheidung der Vergabekammer Berlin (30.11.2018, VK – B 2 – 25 / 18).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Abbruch- und Erdarbeiten im denkmalgeschützten Bereich aus. Hierzu zählte ausweislich der Bekanntmachung:

„Abbruch und Entsorgung von Fundamenten, Schotterrasen; Erdabtrag, Transport und Zwischenlagerung des Bodens auf dem Grundstück. Herstellung einer Dränage im Bereich des Bauwerks. Danach Wiedereinbau des Bodens, Herstellung einer Anspritzbegrünung zur Bodensicherung.“

Zum Nachweis der Eignung war in der Bekanntmachung u.a. gefordert, dass drei Referenzen beigebracht werden sollen, wenn das entsprechende Angebot in die engere Wahl kommt. Dann wären die Referenzen innerhalb von sechs Tagen nach gesonderter Aufforderung der Vergabestelle vorzulegen gewesen.

Ein Bieter reichte dennoch bereits mit seinem ersten Angebot unaufgefordert drei Referenzen ein.

Die Vergabestelle prüfte die eingereichten Referenzen und stellte fest, dass sie lediglich einen Tätigkeitsschwerpunkt in den Bereichen Abbrucharbeiten, Schuttentsorgung und Reinigung belegen. Die vorgelegten Referenzen sowie die Angaben im Aufklärungsgespräch enthielten keinen Nachweis über einschlägige Erfahrungen im Erdbau, Garten- und Landschaftsbau sowie Tiefbau. Diese Bereiche waren aber erheblicher Bestandteil der Ausschreibung. Den gesamten Artikel lesen…

Was zunächst wie ein Treppenwitz klingen mag, ist ein in der Praxis durchaus vorkommender und in der Kommentarliteratur leider nahezu unbeachteter Fall: Die elektronisch vorliegenden Daten in Vergabeunterlagen oder auch bei Angeboten sind zu „groß“ für die elektronische Kommunikation. Der Beitrag von Norbert Dippel, Rechtsanwalt für Vergaberecht und Syndikus der cosinex, befasst sich mit der Frage, ob etwa bei Dateien im Umfang eines mehrstündigen Films in HD-Qualität eine Ausnahme von der Pflicht zur E-Vergabe gemacht werden kann oder – mindestens mit Blick auf die Bieter – auch gemacht werden muss.

Die technischen Lösungen zur Durchführung elektronischer Vergabeverfahren sind etablie. Gleichwohl können es spezielle Auftragsgegenstände mit sich bringen, dass die IT-Infrastrukturen an ihre Grenzen stoßen. Eine derartige Fallkonstellation kann bspw. vorliegen, wenn einzelne Dateien in den Vergabeunterlagen oder Angeboten außergewöhnlich groß werden. Dies kann dazu führen, dass systemseitige Einstellungen der Vergabestelle oder der Bieter (etwa in der hauseigenen Firewall) das Hoch- oder Herunterladen der entsprechenden Dateien z.B. aufgrund der damit verbundenen Ladezeiten verhindern oder unterbrechen. Wie damit auf Seiten der Bieter und der Vergabestelle umzugehen ist, wird nachfolgend erläutert.

Der Grundsatz: Die elektronische Kommunikation

Den Grundsatz regelt § 9 Abs. 1 VgV bzw. § 9 Abs. 1 SektVO et al. (die Grundsätze der Kommunikation im Vergabeverfahren). Demnach müssen sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Unternehmen in einem Vergabeverfahren für das

  • Senden,
  • Empfangen,
  • Weiterleiten und
  • Speichern von Daten

grundsätzlich Geräte und Programme für die elektronische Datenübermittlung (elektronische Mittel) verwenden. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaGerade im Zusammenhang mit der Flüchtlingskrise, aber auch in Bereichen wie Umweltschutz oder Bildung werden erhebliche staatliche Gelder im Rahmen sogenannter Förderprojekte eingesetzt. Der Fördermittelempfänger erhält Fördermittel, um eine bestimmte Leistung zu erbringen. Die (allgemeinen oder sonstigen) Förderbestimmungen sehen vor, dass die Vergabe von Aufträgen in solcherlei geförderten Projekten nach Maßgabe vergaberechtlicher Bestimmungen zu erfolgen habe. Immer wieder fraglich ist dabei, ob hiermit zwingend ein öffentlicher Auftrag vorliegt, sodass im Streitfall auch ein Rechtsschutz und der Weg vor die Vergabekammer eröffnet wird. Den Unterschied zwischen öffentlichem Auftrag und geförderter Maßnahme hat jetzt das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 11.07.2018 (VII – Verg 1 / 18) grundlegend herausgearbeitet.

Da die Entscheidung des Vergabesenats völlig anders ausgefallen ist, als die der Vergabekammer, stellen wir Ihnen nachfolgend beide Entscheidungen vor.

Zum Sachverhalt

Eine Kommune betrieb seit Beginn der Flüchtlingskrise im Jahr 2015 Flüchtlingsunterkünfte auf ihrem Stadtgebiet in eigener Verantwortung. Lediglich bei der sozialen Betreuung der Flüchtlinge (Hilfestellungen bei der Lebensbewältigung), bedient sie sich der Unterstützung der örtlichen Wohlfahrtsverbände. Diese haben sich in einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen. Ein religiöser Verein wird in der Arbeitsgemeinschaft durch einen Caritas-Verband vertreten.

Mit den zunehmenden Flüchtlingszahlen stieg bei der Kommune auch der Bedarf an sozialen Betreuungsleistungen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaViele Vergabestellen kennen die Situation: In einem Vergabeverfahren beteiligt sich ein Bieter, der vorher wegen Schlechtleistungen aufgefallen ist. Der Bedarfsträger bzw. die zuständige Fachabteilung möchte auf gar keinen Fall mit diesem Unternehmen einen neuen Vertrag abschließen. Es stellt sich die Frage, ob und wie er von dem laufenden Vergabeverfahren wegen der vorherigen Schlechtleistung ausgeschlossen werden kann. Die nachfolgend besprochene Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (Verg 7/18) zeigt hierbei Fehler auf, die für einen rechtssicheren Ausschluss vermieden werden sollten.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Sanierungsarbeiten an einem Rohbau in einem europaweiten offenen Verfahren aus. Hieran beteiligte sich ein Unternehmen. Allerdings schloss die Vergabestelle das Unternehmen gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Verfahren aus, weil es vorher aus Sicht der Vergabestelle gerade diesen Rohbau mangelbehaftet erstellt hat.

Die Vergabestelle hatte in einem vorhergehenden Vergabeverfahren diesem Unternehmen den Auftrag für die Errichtung des Rohbaus erteilt. Dabei sollte auch die Bodenplatte erstellt werden, wobei die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte unabdingbar war. Hinsichtlich der technischen Vorgaben machte das Unternehmen Bedenken geltend. Diese wurden daraufhin nicht geändert. Den gesamten Artikel lesen…