JustitiaDie Vergabekammer Südbayern hat sich in einem jüngsten Beschluss mit einer der auch technisch anspruchsvollsten Fragen bei Einsatz der E-Vergabe im Hinblick auf die Abgrenzung der Risikosphären und Beweislast befasst: Problemen mit den von Vergabestellen bereitgestellten Vergabeunterlagen bzw. dem Bietertool einer Vergabeplattform innerhalb der Infrastruktur eines Bieters.

Die Verantwortlichkeiten beim Einsatz elektronischer Mittel sind grundsätzlich klar geregelt. Die Vergabestelle stellt die elektronischen Mittel bereit. Diese müssen grundsätzlich – vereinfacht ausgedrückt – allgemein verfügbar, kostenfrei und mit allgemein verbreiteter Technik kompatibel sein. Außerdem muss die Vergabestelle die technisch relevanten Informationen zu der Nutzung der elektronischen Mittel bereitstellen. Der Bieter muss diese elektronischen Mittel entsprechend nutzen.

Kommt es zu Störungen, wie bspw. eine nur eingeschränkt oder überhaupt nicht mögliche Angebotsabgabe, zeigen sich schnell die Grenzen der klaren Zurechenbarkeit der vorstehend beschriebenen Verantwortlichkeiten. Dies insbesondere im Hinblick auf den Einsatz meist lokal zu installierender Bietertools oder Bieterclients. Diese stellen unter anderem eine lokale Verschlüsselung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge auf dem Rechner des Bieters sicher. Als Annex zur Vergabeplattform gehören sie nach ganz überwiegender Auffassung – wie die Vergabeplattform selbst – in die Risikosphäre des Auftraggebers. Allerdings werden sie in der IT-Infrastruktur des Bieters betrieben bzw. installiert, die recht unzweifelhaft auch seiner Risikosphäre zuzurechnen ist.

Die Vergabekammer Südbayern hat zu den Verantwortlichkeiten Stellung genommen, die von Bietern bzw. der Vergabestelle zu tragen sind, wenn es zu technischen Problemen kommt, und diese nicht eindeutig einer bestimmten Risikosphäre zuzuordnen sind (Beschluss vom 14.10.2019, Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 15 – 05 / 19). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Grundlogik des deutschen Vergaberechts sieht eine Zweiteilung vor: Im EU-Vergaberecht (oberhalb sogen. EU-Schwellenwerte) verfügt der Bieter gem. § 97 Abs. 6 GWB über subjektive Rechte, die er ggf. auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durchsetzen kann. Im sog. Unterschwellenbereich resultiert der Anwendungsbefehl aus dem Haushaltsrecht. Da hier eine dem § 97 Abs. 6 GWB vergleichbare gesetzliche Grundlage fehlt, hat der Bieter grundsätzlich keine subjektiven Rechte und kann sie dementsprechend auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens nicht durchsetzen.

Diese strikte Zweiteilung wird immer weiter aufgeweicht, wobei sich insbesondere die Zivilgerichte im Rahmen von Schadensersatzprozessen mit der Rechtsstellung der Bieter in Unterschwellenvergaben auseinandersetzen.

Als weiteren Schritt in diese Richtung hat nunmehr das LG Oldenburg im Rahmen einer sog. prozessleitenden Anordnung (vom 02.10.2019, 5 O 1810 / 19) faktisch auch im Unterschwellenbereich ein Akteneinsichtsrecht bezogen auf den Vergabevermerk angenommen.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines Zivilrechtsstreits stellte sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Vergabegegenstand war eine Bauleistung unterhalb des Schwellenwertes. Von wohl entscheidender Bedeutung war der Vergabevermerk. Den gesamten Artikel lesen…

Eingangsbereich des Europäischen GerichtshofesErst seit der Oberschwellenreform vor rund drei Jahren gibt es eine gesetzliche Regelung zum Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung bei der Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB). Ist auch ein nicht autorisierter Unterauftragnehmereinsatz eine derartige Schlechtleistung und kann sogar ein anderer öffentlicher Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung darauf stützen? Hierzu hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 03.10.2019, C – 267 / 18) Stellung genommen.

Der Sachverhalt

In Rumänien vergab eine Gemeinde einen Bauauftrag an eine Bietergemeinschaft (nachfolgend BG 1) die von einem Unternehmen „Delta“ in dem Vergabeverfahren vertreten wurde.

Nach Zuschlag an die BG 1 wurde der Auftrag von der Gemeinde vorzeitig gekündigt, weil die BG 1 ohne die vertraglich erforderliche Zustimmung der Gemeinde einen Unterauftragnehmer ausgewechselt hat.

Daraufhin veröffentlichte die Gemeinde auf einer für derartige Meldungen vorgesehenen nationalen Online-Plattform eine Feststellung, in der sie angab, dass der Auftrag aufgrund eines Fehlverhaltens der BG 1 vorzeitig beendet worden und ihr durch die vorzeitige Beendigung ein geschätzter Schaden von umgerechnet ca. 500.000 Euro entstanden sei. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaNicht selten wird das Abrufvolumen von Rahmenverträgen auch deshalb explizit begrenzt, um zu dokumentieren, dass sich der Auftrag unterhalb des relevanten Schwellenwertes bewegt. Dass es allerdings nicht auf die wertmäßige Begrenzung auf einen Betrag unterhalb des Schwellenwertes, sondern auf die ordnungsgemäße Schätzung ankommt, hat die Vergabekammer (VK) Südbayern in ihrem jüngst ergangenen Beschluss (vom 05.08.2019, Az: Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 14 – 05 / 19) klargestellt.

Der Sachverhalt

Ein kommunales Krankenhaus forderte ohne Bekanntmachung mehrere Unternehmen auf, ein verbindliches Angebot über den Abschluss einer „Rahmenvereinbarung über Primärkodierung“ stationärer Behandlungsfälle aller medizinischen Fachbereiche am Standort Klinikum I… einschließlich eines Rahmenvertrages einzureichen.

Innerhalb der Vertragslaufzeit sollte die Beauftragung an den Auftragnehmer nach Bedarf erfolgen. Die Vertragslaufzeit sollte ein Jahr mit Verlängerungsoption von maximal vier Jahren betragen, falls der Vertrag nicht schriftlich gekündigt wird. Gemäß der Aufforderung zur Abgabe des Angebots wurde das maximale Auftragsvolumen auf 200.000 € netto festgelegt. Wenn dieser Auftragswert erreicht wird, sollte der Vertrag automatisch enden. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBislang war es klar: Soll ein Rahmenvertrag vergeben werden, ist die Höchstmenge des Beschaffungsbedarfes anzugeben, der über diesen Rahmenvertrag gedeckt werden soll. Nunmehr hat die Vergabekammer des Bundes entschieden, dass diese Pflicht nach der aktuellen Rechtslage zumindest dann nicht greift, wenn der Auftragsumfang einer Rahmenvereinbarung von Ereignissen abhängt, die der Auftraggeber nicht sicher vorhersehen und nicht beeinflussen kann. In diesem Fall genügt es, wenn der Auftraggeber für das voraussichtliche Abrufvolumen so valide wie möglich Erfahrungswerte zugänglich macht (Beschluss vom 19.07.2019, VK 1 – 39 / 19).

Zum Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber führte ein europaweites offenes Verfahren mit dem Ziel der Vergabe eines Rahmenvertrags zur Erbringung von Unterstützungsdienstleistungen im Rahmen der Fallbearbeitung durch. Der zu beauftragende Dienstleister soll bei saisonalen Spitzen Fälle im Bereich der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung (bspw. Kostenerstattungsanträge) abarbeiten.

Die Vertragslaufzeit beträgt zwölf Monate mit drei jeweils einjährigen Verlängerungsoptionen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaNach wie vor treibt eine Reihe von Vergabestellen die Frage um, wie mit der Entscheidung der VK Südbayern umzugehen ist, die die Mitteilung nach § 134 GWB über E-Vergabeplattformen als einen Verstoß gegen die Anforderungen an die elektronische Textform gewertet hat. Mit dem Beschluss haben wir uns bereits im Rahmen eines Beitrags in diesem Blog befasst.

Da gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde bei dem Vergabesenat des OLG München eingelegt wurde, haben wir auf mehr Rechtssicherheit durch eine anstehende Entscheidung des OLG gehofft.

Das OLG München hat mit Beschluss vom 28.08.2019 (Aktenzeichen Verg 11/19) die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen. In der Sache ging es dabei (leider) lediglich um die prozessuale Frage, ob der Anbieter der seinerzeit betroffenen E-Vergabeplattform ein Recht auf Beiladung hat, was der Vergabesenat verneinte, weil dies nur Unternehmen zustehe, die ein Interesse an dem Auftrag hätten. Ausführungen zu der Zulässigkeit der Benachrichtigungen über E-Vergabeplattformen enthält der Beschluss daher nicht.

Damit wird die Entscheidung der VK Südbayern rechtskräftig. Bei der Bewertung dieses Beschlusses ist zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine sog. Kostenentscheidung handelte. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zurückgenommen worden, sodass nicht mehr in der Hauptsache, sondern nur hinsichtlich der Kosten zu entscheiden war. Letztlich bleibt es Spekulation, ob die Entscheidung im Rahmen einer Hauptsacheentscheidung anders ausgefallen wäre. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBislang schien die Rechtslage klar: Hat ein Bieter seinem Angebot die eigenen AGB beigefügt, war er zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

In seinem jüngsten Beschluss hält der BGH (BGH, Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86 / 17) an dieser strengen Auslegung nicht mehr fest. Schon mit der VOB 2009 sei die gesetzliche Grundlage für die Weiterführung der zu älteren VOB ergangenen strengen Rechtsprechung, die vom Gedanken formaler Ordnung geprägt war, namentlich zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe, entfallen.

Sachverhalt:

Ein öffentlicher Auftraggeber (öAG) schrieb Tief- und Straßenbauarbeiten EU-weit gem. VOB/A aus.

Zu den im Rahmen des Vergabeverfahrens bereitgestellten Vergabeunterlagen gehörten auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVB). § 8.2.a) der ZVB bestimmt:

„Die Schlusszahlung erfolgt innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung. …“

Demgegenüber versah die spätere Klägerin ihr Kurztext-Leistungsverzeichnis mit folgendem Hinweis: „Zusatz … zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Den gesamten Artikel lesen…

Unter dem sperrigen Titel „Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik“ hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat einen Referentenentwurf  vorgelegt und u.a. verschiedenen Verbänden zur Stellungnahme übersandt.

Das Artikelgesetz, welches verschiedene Änderungen am Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV), der Sektorenverordnung (SektVO) sowie der Vergabestatistikverordnung (VStatVO) vorsieht, enthält im Kern zwei wesentliche Regelungskreise:

  • Mit den Änderungen und Konkretisierungen an den Vorgaben der Vergabestatistik sollen verschiedene technische und rechtliche Anforderungen umgesetzt werden, die sich im Zuge des Aufbaus der Vergabestatistik ergeben haben.
  • Mit weiteren Änderungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit sollen die im Koalitionsvertrag angekündigten vergaberechtlichen Anpassungen vorgenommen werden, um den Bedarf für Einsätze bzw. einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr schneller zu decken.

Nachfolgend werden die wesentlichen Änderungen vorgestellt. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDas offene Verfahren wird zumeist als einstufiges Verfahren bezeichnet. Explizite Regelungen zur Reduzierung der Anzahl der Bieter bzw. Bewerber im Sinne einer Abschichtung finden sich zwar für die sog. mehrstufigen Verfahren (wie in den Fällen des Teilnahmewettbewerbes oder auch im Verhandlungsverfahren), nicht jedoch für das offene Verfahren.

Eine findige Vergabestelle untergliederte gleichwohl ein offenes Verfahren in mehrere Stufen und nahm dabei eine Abschichtung der Bieter vor; zu Recht, wie die Vergabekammer des Bundes entschieden hat (Beschluss vom 07.05.2019, VK 1 – 17 / 19).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über eine Laufzeit von vier Jahren in mehreren Losen zur Beschaffung von Schuhen aus.

Die Bewertung der Angebote auf Wirtschaftlichkeit sollte in einem zweistufigen Verfahren erfolgen. In der ersten Stufe sollte eine Kurzerprobung der eingereichten Muster erfolgen, an deren Ende die drei wirtschaftlichsten Angebote je Los ausgewählt werden sollten. Die betreffenden drei Bieter sollten dann aufgefordert werden, weitere Muster einzureichen. In der zweiten Stufe sollten diese Muster dann Gegenstand einer tieferen Erprobung werden. Anhand der Erprobung sollten die Schuhe abschließend bewertet und dann die zwei wirtschaftlichsten Angebote bezuschlagt werden. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBei der Vergabevorbereitung sieht die interne Lage oftmals wie folgt aus: Der Bedarfsträger weiß vermeintlich genau, was er will; nach seiner Vorstellung kommt nur ein Produkt bzw. eine technische Spezifikation, die auf ein Produkt hinausläuft, in Frage. Die produktscharfe Ausschreibung steht im Spannungsverhältnis zu der grundsätzlichen Verpflichtung, im Sinne eines möglichst breiten Wettbewerbs produktneutral auszuschreiben. Die Vergabekammer des Bundes hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine produktscharfe Ausschreibung herausgearbeitet (Beschluss vom 13.06.2019, VK 2 – 26 / 19).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schreibt IT-Hardware aus, die im Bereich des „Machine Learning“ oder auch „Deep Learning“ eingesetzt werden soll. Außerdem soll sie zum Datenmanagement sowie zur Analyse und Verarbeitung von großen und heterogenen Datenmengen verwendet werden.

Neben Leistungswerten, die das Cluster (als Verbund zahlreicher einzelner Rechenkerne) insgesamt erreichen muss, enthält die Leistungsbeschreibung auch die Anforderung einer Mindest-Rechenleistung pro einzelner CPU (central processing unit / Hauptprozessor) von 1,4 TFLOP/s und die Vorgabe, dass die Prozessoren x86_64-basiert sein müssen. Den gesamten Artikel lesen…