Jun. 2020

OLG Karlsruhe zu besonderen Anforderungen an das Aufbringen der Textform

Wie sollen Vergabestellen und Bieter damit umgehen, wenn Formulare noch Felder und besondere Hinweise enthalten, wonach die Bieter (über die Angaben in Vergabeplattformen bzw. Werkzeugen für die Bieter hinaus) gesonderte Angaben zu dem Namen und ggf. der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, machen müssen? Haben sich derartige Felder durch die E-Vergabe überholt oder führt die Nichtangabe sogar zum Ausschluss des Angebotes? Hierzu hat der Vergabesenat bei dem OLG Karlsruhe (Beschluss vom 19.02.2020 – 15 Verg 1/20) Stellung genommen.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag im EU-weiten offenen Verfahren aus. Als Angebotsschreiben war das Formblatt KEV 115.2 (B) Ang EU zu verwenden. Auf der ersten Seite befand sich ein Feld, in das der Name etc. des Bieters einzutragen war. Das Formblatt endete auf Seite vier mit einem Kasten, der folgende Angaben vorsah:

„Ort, Datum, Stempel und Unterschrift (bei schriftlichem Angebot)„.

Unterhalb dieses Feldes befand sich folgende durch Fettdruck hervorgehobene Formulierung: Den gesamten Artikel lesen…

Jun. 2020

OLG Düsseldorf grenzt BGH-Rechtsprechung zu Ausschluss bei Übermittlung eigener AGB ab

von Norbert Dippel

Unlängst haben wir in diesem Blog über eine Entscheidung des BGH berichtet, wonach in besonderen Konstellationen die Übermittlung von AGB der Bieter im Rahmen der Angebotsabgabe nicht zwingend zum Ausschluss führt (hier). Nunmehr hat das OLG Düsseldorf in einem Beschluss (12.02.2020, Verg 24 / 19) darauf hingewiesen, dass diese besondere Konstellation, die der BGH zu entscheiden hatte, nicht übertragbar auf abändernde Bieter-Klauseln ist, die keine AGB im Rechtssinne sind.

Darüber hinaus hat der Vergabesenat die Voraussetzungen für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rüge prägnant und praxistauglich dargestellt und ist auf die besondere Konstellation einer Rüge zum Ende der Angebotsfrist eingegangen.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Zu den Vergabeunterlagen gehörten neben der Leistungsbeschreibung und den Besonderen Vertragsbedingungen auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen nach der VOB/B (ZVB VOB/B). Nach Ziff. 10.3 ZVB war die Vergabestelle berechtigt, Zahlungen wegen Ansprüchen und Forderungen zurückzuhalten oder aufzurechnen, die ihr aus anderen Rechtsgeschäften mit dem Auftragnehmer oder aus sonstigen Gründen gegen den Auftragnehmer zustehen.

In der Verhandlungsphase wandte sich eine Bieterin, die laufende Alt-Projekte mit dem Auftraggeber hatte, mehrfach gegen die vorbenannte Aufrechnungsklausel, zum Teil per E-Mail. Den gesamten Artikel lesen…

Mai. 2020

OLG Frankfurt – Ende der „Infektionstheorie“ bei Angeboten per E-Mail

von Norbert Dippel

Wie ist damit umzugehen, wenn ein Angebot zunächst formwidrig per E-Mail eingeht und dann später form- (und frist)gerecht über die vorgegebene Vergabeplattform? Bislang wurde oftmals vertreten, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Angebotsinhalts vor Angebotsöffnung des per E-Mail eingegangenen Angebotes einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb darstellt, so auch das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 17.03.2017, 15 Verg 2 / 17) im Fall einer Vergabe nach Maßgabe der VOB/A. Ein solcher Fehler „infiziere“ gleichsam das formgerecht eingegangene Angebot, da auch dessen Inhalt durch die E-Mail bekannt sei. Insofern müssten beide ausgeschlossen werden.

Nunmehr hat das OLG Frankfurt a.M. entschieden, dass ein formgerechtes Angebot nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen ist, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war (Beschluss vom 18.02.2020, 11 Verg 7 / 19).

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens gab eine Bieterin zunächst ein Angebot per (einfacher, unverschlüsselter) E-Mail ab. Das eigentliche Angebot befand sich im Anhang zu der Mail. Später gab sie es erneut form- und fristgemäß – wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert – über die Vergabeplattform ab. Nach Angebotsöffnung wurde sie von der Vergabestelle darüber informiert, dass das per E-Mail eingegangene Angebot mangels Einhaltung der Formvorschriften auszuschließen sei. Auch das später über die Vergabeplattform eingereichte Angebot sei auszuschließen, da es von dem unverschlüsselten Angebot „infiziert“ werde. Den gesamten Artikel lesen…

Mai. 2020

OLG München zur Grenze zwischen Leistungsbestimmungsrecht und unzulässig verdeckter Produktvorgabe

von Norbert Dippel

Manchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen. So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

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Mai. 2020

OLG Celle: Zuschlag auf ein Angebot trotz überschrittener Bindefrist möglich?

von Norbert Dippel

Welche Vergabestelle kennt die Situation nicht? Das Verfahren zieht sich und die Angebote drohen aus der Bindefrist zu laufen. Ein probates Mittel ist, von den Bietern eine Verlängerung der Angebotsbindefrist einzufordern. Aber wie ist damit umzugehen, wenn ein Bieter diese Erklärung nicht abgibt und zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Bindefrist formal überschritten ist?

Der Vergabesenat des OLG Celle hat sich mit dieser Frage befasst und entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht daran gehindert ist – und unter Geltung des öffentlichen Haushaltsrechts im Einzelfall sogar dazu gehalten sein kann – den Zuschlag auf ein Angebot nach Ablauf der Bindefrist zu erteilen (Beschluss vom 30.01.2020, 13 Verg 14 / 19).

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Auftrag über die Lieferung von Materialien und Logistik für den Breitbandausbau europaweit im offenen Verfahren aus. Nach den Leistungsverzeichnissen waren für die Lieferung Festpreise anzubieten, die Gültigkeit für die gesamte Laufzeit der Rahmenverträge bis zum Ende des Jahres 2022 haben.

Im Juli 2019 forderte die Vergabestelle über eine elektronische Vergabeplattform die Bieter auf, die Verlängerung der Bindefrist ihrer Angebote mittels eines beigefügten Vordrucks über die Plattform zu erklären.

Eine Bieterin reichte zwar verschiedene, ebenfalls geforderte Dokumente nach. Eine ausdrückliche Bestätigung der Verlängerung der Bindefrist gab sie aber nicht ab. Aus diesem Grund wurde ihr Angebot für bestimmte Lose von der Wertung ausgeschlossen. Den gesamten Artikel lesen…

Apr. 2020

OLG Köln zu Akteneinsichtsrechten der Bieter im Schadensersatzprozess bei Unterschwellenvergaben

von Norbert Dippel

Vermehrt fallen Entscheidungen auf, die sich mit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen von Bietern gegen öffentliche Auftraggeber befassen. Eine der zentralen Fragen ist dabei, in welchem Umfang die Vergabestelle Auskunft erteilen muss, damit die ehemaligen Bieter mit diesen Informationen den Schadensersatzanspruch gegen die Vergabestelle begründen können.

Den Umfang des Auskunftsanspruches hat das OLG Köln in einem jüngst ergangenen Beschluss (29.01.2020, 11 U 14 / 19) für den Baubereich erläutert und in diesem Rahmen noch einmal die Voraussetzungen für den sog. „großen Schadensersatz“ im Unterschwellenbereich skizziert. Im Gegensatz zum kleinen Schadensersatz (Angebotserstellungskosten) ist der Bieter bei dem großen Schadensersatz wirtschaftlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Auftrag zugeschlagen bekommen hätte.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb eine Bauleistung als Unterschwellenvergabe gem. VOB/A aus. Die Klägerin gab ein Angebot ab; der Zuschlag für die einzelnen Lose wurde jedoch an andere Bieter erteilt.

Im Nachhinein kamen der Klägerin Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens, insbesondere hinsichtlich der Bezuschlagung einer Bietergemeinschaft und der Wertung von Nebenangeboten. Zur Prüfung etwaiger Schadensersatzansprüche gegenüber der Vergabestelle verlangte sie Auskunft durch Den gesamten Artikel lesen…

Mrz. 2020

VK Sachsen: Darf die Vergabestelle die Übermittlung von Rügen auf elektronischem Weg vorschreiben?

von Norbert Dippel

Häufig finden sich in den Vergabeunterlagen Formulierungen, wonach sämtliche Kommunikation mit der Vergabestelle über die von der Vergabestelle vorgegebene Vergabeplattform erfolgen muss. Dass diese Vorgabe nicht für die Rüge gilt, hat die VK Sachsen jüngst entschieden (Beschluss vom 27.02.2020, 1 / SVK / 041 – 19) und ist dabei auch auf das Vertreten-Müssen eingegangen, wenn die elektronische Angebotsabgabe scheitert.

Die zum Teil sehr technischen und ausführlichen Erörterungen des Beschlusses werden nachfolgend nur grundsätzlich wiedergegeben. Den an technischen Details Interessierten kann die Lektüre des Beschlusses empfohlen werden.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im offenen Verfahren aus. Sämtliche Kommunikation sollte laut Vergabeunterlagen über das sog. Bietercockpit erfolgen, was explizit auch für Rügen gelten sollte. Ein Bieter beteiligte sich an dem Vergabeverfahren. Am Tag vor der Angebotsabgabe (Fristende am Folgetag um 10 Uhr) versuchte er, sein Angebot im Bietercockpit beginnend ab 16 Uhr hochzuladen. Als der Ladevorgang seiner Aussage nach gegen 22 Uhr immer noch lief, ging er nach Hause. Der Vorgang wurde systemseitig abgebrochen.

Am nächsten Tag versuchte er das Angebot erneut zu übermitteln, was ihm nach Angebotsfrist über eine andere Internetverbindung auch gelang. Letztlich wurde das Angebot ausgeschlossen, was der Bieter per E-Mail und per Fax rügte. Den gesamten Artikel lesen…

Feb. 2020

BGH – Wann erfüllen Vergabeverstöße den Straftatbestand der Haushaltsuntreue?

von Norbert Dippel

Werden (vermeintliche) Vergabeverstöße publik, bleibt oftmals in den Medien der Ruf nach dem Staatsanwalt nicht aus. Dabei geht es nicht nur um großvolumige Aufträge wie in den Fällen des sog. „Maut-Debakels“ oder der „Berateraffäre“ im Verteidigungsbereich, sondern auch um verhältnismäßig kleine Auftragsvolumina. Es steht rasch der Vorwurf der Verschwendung öffentlicher Gelder im Raum und im Einzelfall, strafrechtlich gesprochen, der Vorwurf der Haushaltsuntreue.

Dabei verschwimmen oftmals die Grenzen zwischen bloßem vergaberechtswidrigem und strafrechtlich relevantem Verhalten. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH) jüngst grundlegende Ausführungen gemacht (Beschluss vom 08.01.2020, 5 StR 366 / 19).

Der Sachverhalt

In einer Stadt lagen seit mehreren Jahren Hinweise darauf vor, dass Mitarbeiter des städtischen Baubetriebshofs während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften.

Ein beamteter Oberbürgermeister beauftragte nach Rücksprache mit dem Rechtsamt, aber ohne weitere Gremienbeteiligung, „geheim“ eine Detektei, um die Vorgänge aufzuklären. Die Kanzlei wurde aufgrund einer Anzeige in der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) angesprochen. Auf ein Vergabeverfahren oder die Einholung von Konkurrenzangeboten bzw. die Überprüfung der Marktüblichkeit der Preise wurde verzichtet. Eine verwaltungsinterne Grenze für die Auftragsvergabe ohne Gremienbeteiligung lag bei 25.000 EUR (Vorgabe durch den Bürgermeister). Den gesamten Artikel lesen…

Feb. 2020

Bloßer Verstoß gegen § 134 GWB führt nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags! OLG Düsseldorf zu den Anforderungen

von Norbert Dippel

Bestimmte Vergabeverstöße, wie insbesondere eine unterbliebene Mitteilung nach § 134 GWB oder das vergaberechtswidrige Unterlassen einer EU-weiten Bekanntmachung, können nach § 135 GWB die sog. „schwebende Unwirksamkeit“ eines geschlossenen Vertrages zur Folge haben. Dies führt neben anderen Voraussetzungen aber erst dann zur Unwirksamkeit, wenn letztere in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurden.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (v. 11.12.2019, Verg 53 / 18) betont, dass für einen derartigen Feststellungsantrag zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssten: Zum einen die Darstellung des Unwirksamkeitsgrundes, zum anderen müsse zusätzlich – wie bei jedem anderen Nachprüfungsantrag auch – dargestellt werden, dass durch weitere Vergabeverstöße die Zuschlagschancen des Antragstellers beeinträchtigt wurden.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb in einem EU-weiten Vergabeverfahren die Lieferung und bauliche Integration eines Laborsterilisators aus.

Mit Telefax teilte die Vergabestelle einer Bieterin u.a. mit, dass sie einem Konkurrenzunternehmen der Bieterin nach einer bestimmten Frist den Zuschlag erteilen werde.

Daraufhin wandte sich die Bieterin acht Tage später mit Schreiben sowohl an die Vergabestelle, als auch an die Vergabekammer und beanstandete die Vergabeentscheidung. Die Schreiben schlossen jeweils mit folgender Formulierung:

„Dieses Schreiben ist ausdrücklich im Sinne eines Nachprüfungsantrags als sofortige Rüge zu behandeln.“ Den gesamten Artikel lesen…

Feb. 2020

OLG Karlsruhe: Darf ein unrichtiger Nachweis nachgefordert werden?

von Norbert Dippel

Früher war das Vergaberecht grundsätzlich strikt: Fehlte ein Nachweis, führte dies unweigerlich zum Ausschluss des Angebotes. Seit 2009 die VOL/A geändert wurde gilt diese Gleichung nicht mehr, denn Nachweise können unter bestimmten Voraussetzungen nachgefordert werden. Hieraus ergeben sich zahlreiche Fragen und Zweifelsfälle, wann, welche Nachweise nachgefordert werden dürfen.

Der Vergabesenat bei dem OLG Karlsruhe hat in einem jüngst veröffentlichten Beschluss Systematik und Grenzen der Nachforderungsmöglichkeit aufgezeigt, wie sie derzeit in der VgV geregelt sind (Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10 / 19).

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren Leistungen der Bioabfallverwertung aus. Mit dem Angebot war eine Versicherungsbestätigung über 2 Mio EUR abzugeben.

Mehrere Bieter gaben Angebote ab. Eine Bieterin, die später für den Zuschlag vorgesehen war, reichte eine nicht mehr aktuelle Bestätigung zur Umweltschadensversicherung mit einer Deckungssumme von nur 1 Mio. EUR ein. Von ihr forderte die Vergabestelle den Nachweis nach. Innerhalb der gesetzten Frist reichte diese eine Versicherungsbestätigung mit einer Deckungssumme von 2 Mio. EUR ein.

Im weiteren Verlauf stellte eine Teilnehmerin am Verfahren einen Nachprüfungsantrag wegen angeblicher Vergabefehler und führte später auf Grundlage der Akteneinsicht aus, dass der Versicherungsnachweis nicht hätte nachgefordert werden dürfen. Das Angebot der Bieterin hätte wegen Unvollständigkeit zwingend ausgeschlossen werden müssen. Den gesamten Artikel lesen…