JustitiaHäufig finden sich in den Vergabeunterlagen Formulierungen, wonach sämtliche Kommunikation mit der Vergabestelle über die von der Vergabestelle vorgegebene Vergabeplattform erfolgen muss. Dass diese Vorgabe nicht für die Rüge gilt, hat die VK Sachsen jüngst entschieden (Beschluss vom 27.02.2020, 1 / SVK / 041 – 19) und ist dabei auch auf das Vertreten-Müssen eingegangen, wenn die elektronische Angebotsabgabe scheitert.

Die zum Teil sehr technischen und ausführlichen Erörterungen des Beschlusses werden nachfolgend nur grundsätzlich wiedergegeben. Den an technischen Details Interessierten kann die Lektüre des Beschlusses empfohlen werden.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Erbringung von Rettungsdienstleistungen im offenen Verfahren aus. Sämtliche Kommunikation sollte laut Vergabeunterlagen über das sog. Bietercockpit erfolgen, was explizit auch für Rügen gelten sollte. Ein Bieter beteiligte sich an dem Vergabeverfahren. Am Tag vor der Angebotsabgabe (Fristende am Folgetag um 10 Uhr) versuchte er, sein Angebot im Bietercockpit beginnend ab 16 Uhr hochzuladen. Als der Ladevorgang seiner Aussage nach gegen 22 Uhr immer noch lief, ging er nach Hause. Der Vorgang wurde systemseitig abgebrochen.

Am nächsten Tag versuchte er das Angebot erneut zu übermitteln, was ihm nach Angebotsfrist über eine andere Internetverbindung auch gelang. Letztlich wurde das Angebot ausgeschlossen, was der Bieter per E-Mail und per Fax rügte. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaWerden (vermeintliche) Vergabeverstöße publik, bleibt oftmals in den Medien der Ruf nach dem Staatsanwalt nicht aus. Dabei geht es nicht nur um großvolumige Aufträge wie in den Fällen des sog. „Maut-Debakels“ oder der „Berateraffäre“ im Verteidigungsbereich, sondern auch um verhältnismäßig kleine Auftragsvolumina. Es steht rasch der Vorwurf der Verschwendung öffentlicher Gelder im Raum und im Einzelfall, strafrechtlich gesprochen, der Vorwurf der Haushaltsuntreue.

Dabei verschwimmen oftmals die Grenzen zwischen bloßem vergaberechtswidrigem und strafrechtlich relevantem Verhalten. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH) jüngst grundlegende Ausführungen gemacht (Beschluss vom 08.01.2020, 5 StR 366 / 19).

Der Sachverhalt

In einer Stadt lagen seit mehreren Jahren Hinweise darauf vor, dass Mitarbeiter des städtischen Baubetriebshofs während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften.

Ein beamteter Oberbürgermeister beauftragte nach Rücksprache mit dem Rechtsamt, aber ohne weitere Gremienbeteiligung, „geheim“ eine Detektei, um die Vorgänge aufzuklären. Die Kanzlei wurde aufgrund einer Anzeige in der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) angesprochen. Auf ein Vergabeverfahren oder die Einholung von Konkurrenzangeboten bzw. die Überprüfung der Marktüblichkeit der Preise wurde verzichtet. Eine verwaltungsinterne Grenze für die Auftragsvergabe ohne Gremienbeteiligung lag bei 25.000 EUR (Vorgabe durch den Bürgermeister). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBestimmte Vergabeverstöße, wie insbesondere eine unterbliebene Mitteilung nach § 134 GWB oder das vergaberechtswidrige Unterlassen einer EU-weiten Bekanntmachung, können nach § 135 GWB die sog. „schwebende Unwirksamkeit“ eines geschlossenen Vertrages zur Folge haben. Dies führt neben anderen Voraussetzungen aber erst dann zur Unwirksamkeit, wenn letztere in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurden.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (v. 11.12.2019, Verg 53 / 18) betont, dass für einen derartigen Feststellungsantrag zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssten: Zum einen die Darstellung des Unwirksamkeitsgrundes, zum anderen müsse zusätzlich – wie bei jedem anderen Nachprüfungsantrag auch – dargestellt werden, dass durch weitere Vergabeverstöße die Zuschlagschancen des Antragstellers beeinträchtigt wurden.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb in einem EU-weiten Vergabeverfahren die Lieferung und bauliche Integration eines Laborsterilisators aus.

Mit Telefax teilte die Vergabestelle einer Bieterin u.a. mit, dass sie einem Konkurrenzunternehmen der Bieterin nach einer bestimmten Frist den Zuschlag erteilen werde.

Daraufhin wandte sich die Bieterin acht Tage später mit Schreiben sowohl an die Vergabestelle, als auch an die Vergabekammer und beanstandete die Vergabeentscheidung. Die Schreiben schlossen jeweils mit folgender Formulierung:

„Dieses Schreiben ist ausdrücklich im Sinne eines Nachprüfungsantrags als sofortige Rüge zu behandeln.Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaFrüher war das Vergaberecht grundsätzlich strikt: Fehlte ein Nachweis, führte dies unweigerlich zum Ausschluss des Angebotes. Seit 2009 die VOL/A geändert wurde gilt diese Gleichung nicht mehr, denn Nachweise können unter bestimmten Voraussetzungen nachgefordert werden. Hieraus ergeben sich zahlreiche Fragen und Zweifelsfälle, wann, welche Nachweise nachgefordert werden dürfen.

Der Vergabesenat bei dem OLG Karlsruhe hat in einem jüngst veröffentlichten Beschluss Systematik und Grenzen der Nachforderungsmöglichkeit aufgezeigt, wie sie derzeit in der VgV geregelt sind (Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10 / 19).

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren Leistungen der Bioabfallverwertung aus. Mit dem Angebot war eine Versicherungsbestätigung über 2 Mio EUR abzugeben.

Mehrere Bieter gaben Angebote ab. Eine Bieterin, die später für den Zuschlag vorgesehen war, reichte eine nicht mehr aktuelle Bestätigung zur Umweltschadensversicherung mit einer Deckungssumme von nur 1 Mio. EUR ein. Von ihr forderte die Vergabestelle den Nachweis nach. Innerhalb der gesetzten Frist reichte diese eine Versicherungsbestätigung mit einer Deckungssumme von 2 Mio. EUR ein.

Im weiteren Verlauf stellte eine Teilnehmerin am Verfahren einen Nachprüfungsantrag wegen angeblicher Vergabefehler und führte später auf Grundlage der Akteneinsicht aus, dass der Versicherungsnachweis nicht hätte nachgefordert werden dürfen. Das Angebot der Bieterin hätte wegen Unvollständigkeit zwingend ausgeschlossen werden müssen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaPapier ist geduldig! Dieser Spruch gilt auch für Angebote. Dementsprechend versuchen Vergabestellen nicht selten, sich vor Zuschlagserteilung einen über die Papierlage hinausgehenden Eindruck über die Bieter und ihre Angebote zu machen. Ein Mittel hierfür kann ein (mündlicher) Präsentationstermin sein.

Das Vergaberecht erlaubt in § 9 Abs. 2 VgV ausdrücklich die mündliche Kommunikation in einem Vergabeverfahren, allerdings nur, soweit sie nicht die Angebote betrifft. Ob und inwieweit damit die Wertung mündlich vorgetragener Präsentationen zulässig ist und was im Hinblick auf das Dokumentationsgebot zu beachten ist, hat die Vergabekammer des Bundes in einem Beschluss vom 22.11.2019 (VK 1 – 83 / 19) herausgearbeitet.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle führte ein europaweites Verhandlungsverfahren durch. In dem Verhandlungsverfahren sind Projektsteuerungsleistungen ausgeschrieben.

Im weiteren Verlauf wird eine Bieterin, die spätere Antragstellerin, zu einem Verhandlungsgespräch eingeladen.

In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass sich die Vergabestelle vorbehält, den Zuschlag ohne Durchführung einer Verhandlung zu erteilen.

In der Einladung, der eine detaillierte Wertungsmatrix für die Auswahlentscheidung in der Stufe 2 beigefügt war, hieß es:

Als Vorstellungs- bzw. Präsentationsunterlage zu dem Gespräch kann eine Tischvorlage max. DIN A3 mitgebracht werden (…). Bewertet wird allein der Vortrag. Beamerpräsentationen sind nicht erwünscht.“ Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie gesetzliche Pflicht zur elektronischen Kommunikation greift umfassend. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass die anzuwendenden Formulare meist noch auf dem Stand der schriftlichen Kommunikation und insbesondere der schriftlichen Angebotsabgabe sind. Das OLG Naumburg hat unlängst Hinweise dazu gegeben, wie bspw. mit nicht ausgefüllten Unterschriftsfeldern etc. umzugehen ist (04.10.2019, 7 Verg 3 / 19).

Inhaltlich geht es dabei um einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Da sich später im Rahmen eines Vergleichs geeinigt wurde, ist in dieser Sache keine Hauptsacheentscheidung ergangen. Gleichwohl erscheinen die Ausführungen so praxisrelevant, dass eine Darstellung lohnt.

Der Sachverhalt

Eine Vergabestelle schrieb einen Reinigungsauftrag EU-weit über eine E-Vergabeplattform aus.

Die Vergabeunterlagen enthielten die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, welche auf der Grundlage des Formulars 631 EU des VHB-Bund Ausgabe 2017 erstellt wurde. In Ziffer 8 führte die Vergabestelle zur Angebotsabgabe unter anderem aus, dass „bei elektronischer Angebotsübermittlung in Textform“ das Angebot zusammen mit den Anlagen bis zum Ablauf der Angebotsfrist über die Vergabeplattform der Vergabestelle zu übermitteln sei („falls vorgegeben, ist das Angebot mit der geforderten Signatur/dem geforderten Siegel zu versehen“). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaSelbstverständlich prüft jeder Bieter die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Angebotsbearbeitung. Welche Pflichten treffen ihn, wenn er auf Unklarheiten oder Widersprüche stößt und welche Rechtsfolgen hat dies? Hierzu hat das OLG Celle kürzlich (Urteil vom 02.10.2019, 14 U 171 / 18) ausführlich Stellung genommen.

Der Sachverhalt

In dem Gerichtsverfahren ging es um eine streitige Vergütung aus einem Vertrag über Straßenbauarbeiten. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein öffentlicher Auftraggeber (die spätere Beklagte) schrieb ein Straßenbau-Vorhaben aus, das in die beiden folgenden Pakete unterteilt war:

  • Der Bereich Straßenbau betraf die Erneuerung der Fahrbahn und Nebenanlagen (Gossen, Parkstreifen, Einmündungen).
  • Der Bereich Entwässerung betraf die Erneuerung der Straßenentwässerungsanlage, bestehend aus Straßenabläufen und Regenwasserleitungen.

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JustitiaDie Vergabekammer Südbayern hat sich in einem jüngsten Beschluss mit einer der auch technisch anspruchsvollsten Fragen bei Einsatz der E-Vergabe im Hinblick auf die Abgrenzung der Risikosphären und Beweislast befasst: Problemen mit den von Vergabestellen bereitgestellten Vergabeunterlagen bzw. dem Bietertool einer Vergabeplattform innerhalb der Infrastruktur eines Bieters.

Die Verantwortlichkeiten beim Einsatz elektronischer Mittel sind grundsätzlich klar geregelt. Die Vergabestelle stellt die elektronischen Mittel bereit. Diese müssen grundsätzlich – vereinfacht ausgedrückt – allgemein verfügbar, kostenfrei und mit allgemein verbreiteter Technik kompatibel sein. Außerdem muss die Vergabestelle die technisch relevanten Informationen zu der Nutzung der elektronischen Mittel bereitstellen. Der Bieter muss diese elektronischen Mittel entsprechend nutzen.

Kommt es zu Störungen, wie bspw. eine nur eingeschränkt oder überhaupt nicht mögliche Angebotsabgabe, zeigen sich schnell die Grenzen der klaren Zurechenbarkeit der vorstehend beschriebenen Verantwortlichkeiten. Dies insbesondere im Hinblick auf den Einsatz meist lokal zu installierender Bietertools oder Bieterclients. Diese stellen unter anderem eine lokale Verschlüsselung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge auf dem Rechner des Bieters sicher. Als Annex zur Vergabeplattform gehören sie nach ganz überwiegender Auffassung – wie die Vergabeplattform selbst – in die Risikosphäre des Auftraggebers. Allerdings werden sie in der IT-Infrastruktur des Bieters betrieben bzw. installiert, die recht unzweifelhaft auch seiner Risikosphäre zuzurechnen ist.

Die Vergabekammer Südbayern hat zu den Verantwortlichkeiten Stellung genommen, die von Bietern bzw. der Vergabestelle zu tragen sind, wenn es zu technischen Problemen kommt, und diese nicht eindeutig einer bestimmten Risikosphäre zuzuordnen sind (Beschluss vom 14.10.2019, Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 15 – 05 / 19). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Grundlogik des deutschen Vergaberechts sieht eine Zweiteilung vor: Im EU-Vergaberecht (oberhalb sogen. EU-Schwellenwerte) verfügt der Bieter gem. § 97 Abs. 6 GWB über subjektive Rechte, die er ggf. auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durchsetzen kann. Im sog. Unterschwellenbereich resultiert der Anwendungsbefehl aus dem Haushaltsrecht. Da hier eine dem § 97 Abs. 6 GWB vergleichbare gesetzliche Grundlage fehlt, hat der Bieter grundsätzlich keine subjektiven Rechte und kann sie dementsprechend auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens nicht durchsetzen.

Diese strikte Zweiteilung wird immer weiter aufgeweicht, wobei sich insbesondere die Zivilgerichte im Rahmen von Schadensersatzprozessen mit der Rechtsstellung der Bieter in Unterschwellenvergaben auseinandersetzen.

Als weiteren Schritt in diese Richtung hat nunmehr das LG Oldenburg im Rahmen einer sog. prozessleitenden Anordnung (vom 02.10.2019, 5 O 1810 / 19) faktisch auch im Unterschwellenbereich ein Akteneinsichtsrecht bezogen auf den Vergabevermerk angenommen.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines Zivilrechtsstreits stellte sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Vergabegegenstand war eine Bauleistung unterhalb des Schwellenwertes. Von wohl entscheidender Bedeutung war der Vergabevermerk. Den gesamten Artikel lesen…

Eingangsbereich des Europäischen GerichtshofesErst seit der Oberschwellenreform vor rund drei Jahren gibt es eine gesetzliche Regelung zum Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung bei der Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB). Ist auch ein nicht autorisierter Unterauftragnehmereinsatz eine derartige Schlechtleistung und kann sogar ein anderer öffentlicher Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung darauf stützen? Hierzu hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 03.10.2019, C – 267 / 18) Stellung genommen.

Der Sachverhalt

In Rumänien vergab eine Gemeinde einen Bauauftrag an eine Bietergemeinschaft (nachfolgend BG 1) die von einem Unternehmen „Delta“ in dem Vergabeverfahren vertreten wurde.

Nach Zuschlag an die BG 1 wurde der Auftrag von der Gemeinde vorzeitig gekündigt, weil die BG 1 ohne die vertraglich erforderliche Zustimmung der Gemeinde einen Unterauftragnehmer ausgewechselt hat.

Daraufhin veröffentlichte die Gemeinde auf einer für derartige Meldungen vorgesehenen nationalen Online-Plattform eine Feststellung, in der sie angab, dass der Auftrag aufgrund eines Fehlverhaltens der BG 1 vorzeitig beendet worden und ihr durch die vorzeitige Beendigung ein geschätzter Schaden von umgerechnet ca. 500.000 Euro entstanden sei. Den gesamten Artikel lesen…