Über Norbert Dippel

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JustitiaDas Vergaberecht räumt dem öffentlichen Auftraggeber auch bei der Wahl der Eignungskriterien einen umfassenden Festlegungsspielraum ein; schließlich muss der öffentliche Auftraggeber bei der anschließenden Leistungsphase mit dem nach diesen Kriterien ausgewählten Unternehmen zusammenarbeiten, aber, wie beim Leistungsbestimmungsrecht auch (vgl. unseren Beitrag zur aktuellen Entscheidung des OLG München), werden diesem Grenzen gesetzt.

In einem jüngst ergangenen Beschluss hat das OLG Düsseldorf (07.02.2018, VII – Verg 55 / 16) die dabei zu beachtenden Grundsätze und vor allem die Grenzen des Festlegungsspielraumes herausgearbeitet. Auch wenn der zu entscheidende Sachverhalt verhältnismäßig exotisch anmutet, sind die entsprechenden Ausführungen auf alle Beschaffungsvorhaben übertragbar.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb den Abschluss von Dienstleistungsverträgen zur Bereitstellung von Notärztinnen und Notärzten für ihren kommunalen Rettungsdienst im Rahmen eines EU-weiten, offenen Verfahrens aus.

In der Leistungsbeschreibung waren detaillierte Voraussetzungen aufgelistet, die die zur Verfügung gestellten Notärztinnen/Notärzte zu erfüllen haben. Unter anderem war eine abgeschlossene Weiterbildung in einem Fach mit engem Bezug zur Intensiv- und Notfallmedizin (Innere Medizin, Chirurgie, Anästhesiologie, Allgemeinmedizin) gefordert.

Daraufhin verlangte eine Bieterin von der Vergabestelle, auch Ärzte mit der Fachkompetenz „Orthopädie und Unfallchirurgie“ zum notärztlichen Dienst zuzulassen. Im Ergebnis lehnte dies die Vergabestelle ab, weil man im Rettungsdienst notärztliche Allrounder benötige. Nach Ansicht der Vergabestelle seien in der präklinischen Notfallmedizin die Kompetenzen/Spezialisierungen der Orthopädie und Unfallchirurgie lediglich von untergeordnetem Nutzen. Außerdem seien in der Vergangenheit entsprechende Notfälle nur sehr selten aufgetreten. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDas Leistungsbestimmungsrecht liegt beim Auftraggeber.

Diese Prämisse des Vergaberechts lässt sich im Kontext der öffentlichen Beschaffung auch anders formulieren: Das Vergaberecht regelt wie beschafft wird, grundsätzlich jedoch nicht, was beschafft wird.

Aber auch dieses Recht des Auftraggebers wird im Öffentlichen Auftragswesen – wie fast alle anderen – nicht schrankenlos gewährt und ist durchaus einer richterlichen Überprüfung zugänglich.

Zu den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts und den Wechselwirkungen mit dem Dokumentationsgebot hat unlängst der Vergabesenat des OLG München (Beschluss vom 09.03.2018, Verg 10/17) Stellung genommen.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Auftrag zur thermischen Verwertung/Entsorgung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch aus (vollständige Verbrennung der Schadstoffe und Wiederverwendung der enthaltenen Gesteinskörnungen).

Ein Bieter war der Ansicht, dass die Pflicht, den Straßenaufbruch zu 100% der thermischen Verwertung/Behandlung zuführen zu müssen, gegen Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) verstoße. Insoweit hätte die jeweils umweltschonendste Entsorgungsmaßnahme gewählt werden müssen. Es müsse zumindest auch gestattet sein, den Straßenaufbruch im Deponiebau verwerten zu dürfen.

Die entsprechende Rüge hat die Vergabestelle unter Hinweis auf ihr Leistungsbestimmungsrecht zurückgewiesen.

Auch die angerufene Vergabekammer sah die Entscheidung für die thermische Verwertung als vom Leistungsbestimmungsrecht gedeckt an. Die Vergabestelle hatte im Nachprüfungsverfahren in mehreren Stellungnahmen dargelegt, dass sie sich aus Gründen der Vorsorge und im Sinne einer nachhaltigen Lösung für die thermische Behandlung des Straßenaufbruchs entschieden habe. Nach Ansicht der Vergabekammer eröffne das KrWG der Verwaltung erhebliche Spielräume, die nur eingeschränkt kontrolliert werden könnten.

Nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hatte, legte der Bieter sofortige Beschwerde ein. Darin verwies er darauf, dass die Vergabestelle die Umweltverträglichkeit anderer Entsorgungsmöglichkeiten (Füllmaterial bei Deponiebau) weder hinreichend geprüft, noch die Vor- und Nachteile – wie im Gesetz vorgesehen – abgewogen habe. Insoweit habe die Vergabestelle ihr Ermessen bzw. ihren Beurteilungsspielraum nicht korrekt ausgeübt. Den gesamten Artikel lesen…

Probleme bei elektronischer Angebotsabgabe: VK Südbayern konkretisiert Risikosphäre des BietersWerden elektronische Angebote abgegeben, tragen auch die Bieter eine erhebliche Verantwortung dafür, dass die softwaretechnischen Voraussetzungen – insbesondere die Aktualität der verwendeten Software – eingehalten werden. Darauf hat die Vergabekammer Südbayern in ihrem Beschluss vom 19.03.2018 – Z3-3-3194-1-54-11/17 hingewiesen. Der Sachverhalt macht dabei auch die zum Teil unterschiedlichen Funktionsweisen der E-Vergabeplattformen deutlich.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Nach den Vergabebedingungen waren Angebote oder Teilnahmeanträge über eine E-Vergabeplattform einzureichen. Weiter hieß es in der Bekanntmachung: „Im Rahmen der elektronischen Kommunikation ist die Verwendung von Instrumenten und Vorrichtungen erforderlich, die nicht allgemein verfügbar sind. Ein uneingeschränkter und vollständiger direkter Zugang zu diesen Instrumenten und Vorrichtungen ist gebührenfrei möglich unter (…).“

Weiter war vorgegeben, dass die Angebote u.a. „elektronisch in Textform“ über die E-Vergabeplattform abgegeben werden mussten.

Für die Abgabe von Angeboten war eine Registrierung notwendig; die elektronische Übermittlung des Angebotes sollte ausschließlich über das dort zur Verfügung gestellte Bietertool erfolgen. Den gesamten Artikel lesen…

EuGH„Ausschreibungsfrei“ bedeutet nicht zwangsläufig „vergaberechtswidrig“. Dies gilt nicht nur für den Bereich der Inhouse-Vergabe oder die ausschreibungsfreien Möglichkeiten des Leistungsaustausches zwischen Öffentlichen Auftraggebern, sondern auch – in Teilen – für die Bereiche, die Beschaffungen im Kontext der nationalen Sicherheitsinteressen tangieren.

Dass man hierbei mitunter den Bogen auch überspannen kann, zeigt u.U. der Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung. Nach diesem soll die Berufung auf den Ausnahmetatbestand „nationale Sicherheitsinteressen“ deutlich erweitert werden: „Zum Erhalt nationaler Souveränität bei Schlüsseltechnologien werden wir bestehende vergaberechtliche Spielräume konsequenter nutzen, Auslegungshilfen zur Verfügung stellen und prüfen, inwieweit der Ausnahmetatbestand des Art. 346 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Beschaffungspraxis stärker herangezogen werden kann.

Hierzu passt – allerdings nur thematisch – eine Entscheidung des EuGH, der wahrscheinlich den deutschen Koalitionsvertrag nicht im Fokus hatte, als er für die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes jüngst klare Leitplanken einzog (EuGH, Urteil vom 20.03.2018, C – 187 / 16).

Zum Sachverhalt

Die Republik Österreich hatte im Wege einer Direktvergabe Aufträge zum Druck von Ausweisen und amtlichen Dokumenten an die im Jahr 2000 privatisierte Staatsdruckerei vergeben. Mit dem österreichischen Staatsdruckereigesetz (StDrG) gibt es hierfür sogar eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, die unter anderem vorsieht:

  • Die Österreichische Staatsdruckerei GmbH hat die Herstellung von Druckprodukten für die Bundesdienststellen, bei deren Herstellungsprozess Geheimhaltung beziehungsweise die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften (Sicherheitsdruck) geboten ist, wahrzunehmen (§ 1 StDrG).
  • Die Bundesorgane haben mit der Herstellung der entsprechenden Produkte ausschließlich die Österreichische Staatsdruckerei zu betrauen, es sei denn, dass (…) das betreffende Produkt dem Bundesorgan bei gleichem Leistungsinhalt und gleichen vertraglichen Konditionen von einem Dritten preislich günstiger angeboten wird (§ 6 StDrG).

Daneben sieht das StDrG detaillierte Prüf-, Zutritts- und Kontrollrechte des österreichischen Staates bei der Druckerei vor. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaWie ist bei der Wertung zu verfahren, wenn ein Unternehmen aus dem EU-Ausland zulässigerweise ein Angebot mit 0% Umsatzsteuer abgibt? Muss der entsprechende Umsatzsteuersatz, dem die deutschen Wettbewerber unterliegen, hinzugerechnet werden?

Hierzu hat die Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss vom 28.09.2017 (VK 2 – 94 / 17) Stellung genommen und die Regeln zur Chancengleichheit gesorgt.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Auftrag zur Datenaufbereitung und weiterer Leistungen EU-weit aus. In den Vergabeunterlagen war gefordert, dass die Bieter die Angebotspreise mit dem jeweiligen Umsatzsteuersatz ausweisen sollten.

Der spätere Zuschlagskandidat wies seine Preise mit 0% Umsatzsteuer aus, da er als EU-Ausländer die in Deutschland geltende Umsatzsteuer in Höhe von 19 % nicht in seinem Angebot berücksichtigt hatte.

Die Vergabestelle hat dementsprechend seinen Netto-Preis in die Wertung einbezogen, wogegen bei dem zweitplatzierten Bieter aus Deutschland der Preis inklusive 19% Umsatzsteuer berücksichtigt wurde.

Nachdem der zweitplatzierte Bieter – aus einem anderen Grund – einen Nachprüfungsantrag gestellt hatte, erhielt er von diesem Umstand im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis. Er erweiterte seine Argumentation und forderte den Ausschluss des betreffenden Angebotes wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben (§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV). Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaEin aktueller Beschluss der VK Westfalen befasst sich mit der Frage, ob und in welchem Umfang Dokumentationen (hier: für die Angebotswertung) im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden können.

Viele Vergabestellen kennen das ungute Gefühl, wenn die Vergabeakte im Nachprüfungsverfahren an die Vergabekammer übersandt werden muss: Sind etwa Begründungen bei Ausnahmetatbeständen hinreichend nachvollziehbar? Und insbesondere auch die Frage: Ist die Angebotswertung im Vergabevermerk ausreichend dokumentiert worden? Gerade solcherlei Aspekte stellten sich auch im Zusammenhang mit der noch nicht abgeschlossenen Diskussion zur Schulnotenrechtsprechung oftmals als Achillesverse heraus.

In einem aktuellen Beschluss entschied die Vergabekammer Westfalen jüngst (01.02.2018, VK 1-39/17), dass die Dokumentation der Angebotswertung im Nachprüfungsverfahren in bestimmten Grenzen nachgeholt werden kann. Auch wenn gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde bei dem OLG Düsseldorf eingelegt wurde, ist der Beschluss so spannend, dass er im folgenden Blog-Beitrag besprochen wird.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Erbringung von Postdienstleistungen in einem EU-weiten Vergabeverfahren aus.

In der Leistungsbeschreibung benannte die Vergabestelle u.a. folgende Zuschlagskriterien:

  • Preis (40%),
  • Zustellquote (30%),
  • Bewertung von Konzepten zur Qualitätssicherung und Vermeidung ungerechtfertigter Rücksendungen (15%) und
  • das Konzept zur Auswahl und Qualifikation des für den Auftrag vorgesehenen Personals (15%).

Die Punkteskala für die „Qualitätssicherung“ konkretisierte die Vergabestelle in ihrer Leistungsbeschreibung in der Weise, dass sie für ungenügende Konzepte 0 Punkte vergeben wollte, während für sehr gute fachliche Qualität 15 Punkte vorgesehen waren. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaJeder Vergabepraktiker kennt die Situation: Zuschlagskriterien wie Qualität, Benutzerfreundlichkeit oder Zweckmäßigkeit sollen in die Wertung einfließen. Damit müssen Angebotsinhalte in Form von Wertungspunkten operationalisiert werden. Eine Möglichkeit ist, Punkte oder Schulnoten zu vergeben. Dabei muss der Wertende eine Transformationsleistung erbringen: Eine Information muss in einen Punktewert oder eine Schulnote „übersetzt“ werden.

Es liegt auf der Hand, dass der Bieter ein Interesse daran hat, diejenigen Kriterien zu kennen, an denen sein Angebot gemessen wird. Die entsprechende rechtliche Forderung nach Transparenz enthält bspw. § 58 Abs. 3 Satz 1 VgV: „Der Öffentliche Aufraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.“

Damit ist aber noch nicht gesagt, wie detailliert diese Information zu erfolgen hat. Muss der Bieter genau erkennen können, welches Angebotsdetail zu welcher Benotung führt? Wie detailliert müssen Wertungssprünge beschrieben sein und wie ist mit Unterkriterien bzw. Unter-Unter-Kriterien zu verfahren?

Diese Fragen waren unter dem Stichwort „Schulnotenrechtsprechung“ immer wieder Gegenstand unterschiedlicher Entscheidungen verschiedener Gerichte und Instanzen (EuGH, OLG, BGH). Sowohl Juristen als auch Vergabepraktiker fragen sich angesichts der äußerst differenzierten und häufig auch einzelfallbezogenen Rechtsprechung und Entwicklung(en) zunehmend, was denn nun bei der täglichen Vergabetätigkeit im Hinblick auf das Bewertungssystem zu beachten ist.

Bei der immer wieder erörterten Schulnotenrechtsprechung geht es – verkürzt gesagt – um die Frage, welche Maßstäbe an die Transparenz bei der Bewertungsmethode und den Erläuterungen anzulegen sind, d.h. worin sich denn etwa bei einer Skala von 0 bis 10 ein 3-Punkte Angebot von einem 5-Punkte Angebot unterscheidet.

Mit dem nachfolgenden Blog-Beitrag soll anlässlich der jüngsten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17.01.2018, Az: VII – Verg 39 / 17) etwas Licht ins Dunkel gebracht werden. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaIn einer aktuellen Entscheidung (VK 2 – 154/17) hat sich die Vergabekammer des Bundes (VK-Bund) noch einmal grundsätzlich mit den Formerfordernissen bei schriftlichen Angeboten befasst. Demnach gilt nach wie vor: Bei schriftlichen Angeboten muss eine eigenhändige Unterschrift vorliegen. Eine eingescannte Unterschrift genügt nicht, weshalb das Angebot zwingend auszuschließen ist.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle führte ein EU-weites Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A durch. Die Auftragsbekanntmachung enthielt den Hinweis: „Der Auftrag wird von einer zentralen Beschaffungsstelle vergeben.“ Auf dem entsprechenden Formblatt war angekreuzt worden, dass Angebote „schriftlich“ abzugeben sind.

Das Angebotsschreiben der späteren Antragstellerin (ASt) enthielt keine handschriftliche, sondern lediglich eine fotokopierte bzw. eingescannte Unterschrift. Gleichwohl vermerkte die Vergabestelle in ihrem Vergabevermerk: „Rechtsverbindliche Unterschrift: Ja“. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaUnwirksamkeit von Verträgen, die unter Verstoß gegen die (gesetzlich nicht geregelte) Vorabinformationspflicht geschlossen wurden?

In einer bemerkenswerten und aktuellen Entscheidung (vom 13.12.2017) hat das OLG Düsseldorf (Az. 27 U 25/17) aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen das Bestehen einer Informations- und Wartepflicht auch im Unterschwellenbereich – sowie der entsprechenden Nichtigkeitsfolge bei Verstößen – entwickelt. Im Rahmen dieses Beitrags möchten wir Ihnen zur gefällten Entscheidung (zu der es sicher noch eine Reihe kontroverser Diskussionen geben wird) einen Überblick geben.

Der Sachverhalt: Eine Stadt beabsichtigte, einem gemeinnützigen Förderverein eines ihrer Grundstücke zu überlassen. Der Verein sollte die auf dem Gelände vorhandenen Freizeitanlagen ausbauen, unterhalten und der Öffentlichkeit im Wesentlichen unentgeltlich zur Verfügung stellen.

Ein österreichisches Unternehmen gab an, ebenfalls in diesem Segment tätig zu sein und wollte im Wege einer einstweiligen Verfügung erreichen, dass die Stadt – vereinfacht dargestellt – den entsprechenden Vertrag ausschreibt bzw. im Wettbewerb vergibt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich die Berufung vor dem OLG Düsseldorf.

Die Entscheidung: Das OLG Düsseldorf urteilte zunächst, dass dem österreichischen Unternehmen das Rechtsschutzinteresse fehlte, was ausführlich begründet wurde. Der Antrag sei damit unzulässig.

Unabhängig davon stellte das OLG Düsseldorf in der Sache fest, dass es sich bei der Überlassung des Grundstücks um eine Dienstleistungskonzession handelte. Die Stadt beschaffe als öffentliche Auftraggeberin Dienstleistungen in Form von Freizeitmöglichkeiten für ihre Bürger und Besucher. Die Verwaltung und Instandhaltung der Anlage erfolge durch den Betreiber, der in erheblichem Umfang das Betriebsrisiko trage. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaJe häufiger elektronische (Kommunikations-) Mittel in Vergabeverfahren Einsatz finden, desto mehr Anlässe ergeben sich, in denen sich auch Nachprüfungsinstanzen mit Zweifelsfällen befassen müssen. Von zentraler Bedeutung sind dabei die Bestimmungen zur elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen. Wird hiergegen verstoßen, kann dies zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen, wie die 2. Vergabekammer (VK) des Bundes in einem Beschluss unterstrichen hat (VK 2 – 128 – 17).

Im Kern ging es in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt darum, dass eine Vergabestelle einen Rahmenvertrag über Reinigungsdienstleistungen ausgeschrieben hat. Die Vergabeunterlagen enthielten ein Merkblatt, welches hinsichtlich bestimmter Kalkulationsvorgaben wiederum auf ein Muster des Handbuchs der Gebäudereinigung verwies. Das entsprechende Muster war in den elektronisch bereitgestellten Unterlagen allerdings nicht enthalten. Ein Bieter verstieß gegen die auf diesem Weg mitgeteilte Kalkulationsvorgabe. Aus diesem Grund sollte sein Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden.

Nach § 57 Abs. 1 VgV sind Angebote auszuschließen, die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV entsprechen. § 53 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VgV schreiben vor, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind (Satz 1) und Angebote vollständig sein und alle geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen (Satz 2). Im betrachteten Fall lagen mangels Formblatt bestimmte Erklärungen zur Pflegeversicherung und Insolvenzgeldumlage gerade nicht vor.

In dem Nachprüfungsverfahren kam es daher darauf an, ob die Verwendung des Formblattes seitens der Vergabestelle aufgrund des bloßen Verweises in den Vergabeunterlagen überhaupt wirksam gefordert worden war. Den gesamten Artikel lesen…