Über Norbert Dippel

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JustitiaGerade im Zusammenhang mit der Flüchtlingskrise, aber auch in Bereichen wie Umweltschutz oder Bildung werden erhebliche staatliche Gelder im Rahmen sogenannter Förderprojekte eingesetzt. Der Fördermittelempfänger erhält Fördermittel, um eine bestimmte Leistung zu erbringen. Die (allgemeinen oder sonstigen) Förderbestimmungen sehen vor, dass die Vergabe von Aufträgen in solcherlei geförderten Projekten nach Maßgabe vergaberechtlicher Bestimmungen zu erfolgen habe. Immer wieder fraglich ist dabei, ob hiermit zwingend ein öffentlicher Auftrag vorliegt, sodass im Streitfall auch ein Rechtsschutz und der Weg vor die Vergabekammer eröffnet wird. Den Unterschied zwischen öffentlichem Auftrag und geförderter Maßnahme hat jetzt das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 11.07.2018 (VII – Verg 1 / 18) grundlegend herausgearbeitet.

Da die Entscheidung des Vergabesenats völlig anders ausgefallen ist, als die der Vergabekammer, stellen wir Ihnen nachfolgend beide Entscheidungen vor.

Zum Sachverhalt

Eine Kommune betrieb seit Beginn der Flüchtlingskrise im Jahr 2015 Flüchtlingsunterkünfte auf ihrem Stadtgebiet in eigener Verantwortung. Lediglich bei der sozialen Betreuung der Flüchtlinge (Hilfestellungen bei der Lebensbewältigung), bedient sie sich der Unterstützung der örtlichen Wohlfahrtsverbände. Diese haben sich in einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen. Ein religiöser Verein wird in der Arbeitsgemeinschaft durch einen Caritas-Verband vertreten.

Mit den zunehmenden Flüchtlingszahlen stieg bei der Kommune auch der Bedarf an sozialen Betreuungsleistungen. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaViele Vergabestellen kennen die Situation: In einem Vergabeverfahren beteiligt sich ein Bieter, der vorher wegen Schlechtleistungen aufgefallen ist. Der Bedarfsträger bzw. die zuständige Fachabteilung möchte auf gar keinen Fall mit diesem Unternehmen einen neuen Vertrag abschließen. Es stellt sich die Frage, ob und wie er von dem laufenden Vergabeverfahren wegen der vorherigen Schlechtleistung ausgeschlossen werden kann. Die nachfolgend besprochene Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (Verg 7/18) zeigt hierbei Fehler auf, die für einen rechtssicheren Ausschluss vermieden werden sollten.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Sanierungsarbeiten an einem Rohbau in einem europaweiten offenen Verfahren aus. Hieran beteiligte sich ein Unternehmen. Allerdings schloss die Vergabestelle das Unternehmen gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Verfahren aus, weil es vorher aus Sicht der Vergabestelle gerade diesen Rohbau mangelbehaftet erstellt hat.

Die Vergabestelle hatte in einem vorhergehenden Vergabeverfahren diesem Unternehmen den Auftrag für die Errichtung des Rohbaus erteilt. Dabei sollte auch die Bodenplatte erstellt werden, wobei die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte unabdingbar war. Hinsichtlich der technischen Vorgaben machte das Unternehmen Bedenken geltend. Diese wurden daraufhin nicht geändert. Den gesamten Artikel lesen…

Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. So der in § 97 Abs. 4 festgelegte Grundsatz. Wer hiervon (ausnahmsweise) abweicht, muss dies – möglichst rechtssicher – begründen, da Lose zum Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gemacht werden können. Der Vergabesenat des OLG Frankfurt a.M. hat kürzlich die „Spielregeln“ zum Grundsatz der Losaufteilung und der ausnahmsweise zulässigen Gesamtvergabe eindrucksvoll dargelegt (Beschluss vom 14.05.2018, 11 Verg 4 / 18). Wer sich in diesem Bereich rechtssicher verhalten möchte, dem sei die nachfolgende Darlegung sehr empfohlen.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Instandsetzungsmaßnahmen und Betriebsdienste für ihre Kreisstraßen im offenen Verfahren nach VOB/A europaweit aus.

In der Auftragsbekanntmachung war der Beschaffungsgenstand in einen Teil A „Erhaltungsmaßnahmen“ und einen Teil B „ Betriebsmaßnahmen“ unterteilt. Zu B gehörten u.a. auch Grünschnitt und Reinigungsleistungen. Ausweislich des Vergabevermerks ging es der Vergabestelle um „eine bestimmte Qualität der Straßeninfrastruktur während und am Ende der Vertragslaufzeit“; diese sollte „in einem bestimmten, jeweils im Auftrag festgelegten Umfang“ gewährleistet werden.

Ein Unternehmen, das lediglich Teil A erbringen konnte, sah die Verpflichtung zur losweisen Vergabe verletzt. Es gab kein Angebot ab und legte nach erfolglosem Nachprüfungsantrag sofortige Beschwerde beim OLG Frankfurt ein. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie Berücksichtigung von Wettbewerbsverstößen in Form von Kartellen wird vergaberechtlich zumeist im Rahmen der Eignungsprüfung (Ausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen) diskutiert. Relativ stiefmütterlich wird die Frage behandelt, wie der öffentliche Auftraggeber damit umgeht, wenn er nach der Beschaffungsentscheidung erfährt, dass sein Vertragspartner an einem Kartell beteiligt war.

Das Landgericht Stuttgart hat jüngst in einem Urteil (19.07.2018, Az. 30 O 33 / 17) zu der Frage des Schadensersatzes in einer entsprechenden Fallgestaltung Stellung genommen. Die dabei angewendeten Grundsätze lassen sich auch auf ähnliche Konstellationen anwenden.

Zum Sachverhalt

Eine Gemeinde beschafft im Jahr 2002 ein Feuerwehrfahrgestell bei einem namhaften LKW-Hersteller. Von der Vergabestelle werden im Rahmen der Beschaffung zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) eingebracht, deren Ziffer 7 lautet:

„Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v. H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“ Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaBei der Gestaltung von E-Vergabelösungen haben Entwickler die Möglichkeit, Software um Prüfroutinen zu ergänzen, die unnötige Fehler zu vermeiden helfen. Dies kann beispielsweise bei Fristenrechnern oder Vollständigkeitskontrollen ausgesprochen hilfreich sein. Dabei die richtige Balance zwischen unterstützender Software und unzulässiger „Bevormundung“ der Vergabestelle bzw. Bieter zu finden, ist mitunter anspruchsvoll, zumal die Vorstellungen der Nutzer erheblich divergieren.

Was dabei oft übersehen wird, ist der Umstand, dass das Vergaberecht hierfür feste Grenzen gezogen hat. Hierzu passt, dass die Vergabekammer Südbayern in einem kürzlich ergangenen Beschluss (vom 04.05.2018; Az: Z3-3-3194-1-05-03/18) zu der Frage Stellung genommen hat, ob eine Vergabeplattform die Abgabe unvollständiger Angebote technisch verhindern darf.

Zum Sachverhalt

Die Angebotsphase eines Offenen Verfahrens geht dem Ende entgegen. Ein Bieter möchte – wie von der Vergabestelle gefordert – über die Vergabeplattform sein elektronisches Angebot abgeben. Die Plattform erkennt, dass eine GAEB-Datei unvollständig ist und verhindert deshalb die elektronische Angebotsabgabe. Das Angebot wird aufgrund der implementierten Prüfroutine nicht angenommen. Der Bieter sucht einen Ausweg und gibt das Angebot schriftlich ab.

Die Vergabestelle schließt das Angebot gem. § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung aus, da es verfristet und nicht in elektronischer Form abgegeben wurde. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDie VgV enthält in § 20 Abs. 3 explizite Regelungen, wie die Angebotsfrist zu verlängern ist, wenn sich Änderungen an den Vergabeunterlagen ergeben. Eine entsprechende Regelung zur Verlängerung der Teilnahmefrist existiert nicht. Nunmehr hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf festgestellt, dass die Regelungen hinsichtlich der Verlängerung der Angebotsfrist entsprechend auf die Verlängerung der Teilnahmefrist anzuwenden sind, wenn die Vergabeunterlagen bereits in der Teilnahmephase wesentlich geändert werden (Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 40 / 17).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle führte ein Verhandlungsverfahren nach vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Anbau, Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken durch.

Als Eignungsnachweis sollte u.a. eine „Arzneipflanzen-Referenz“ vorgelegt werden, wobei auf den „Anbau, die Verarbeitung und die Lieferung von Arzneipflanzen (ohne Cannabis) mit einer Liefermenge von mindestens XXX kg je Referenz in den letzten drei Jahren (….)“ abgestellt wurde.

Nach Eingang zahlreicher Bewerberfragen ergänzte die Vergabestelle die Vorgaben zur „Arzneipflanzen-Referenz“ in der Ausgangsbekanntmachung. Nunmehr wurde die Geltung bestimmter Standards detailliert vorgeschrieben. Die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde seitens der Vergabestelle ebenfalls ergänzt und den Bewerbern über die genutzte E-Vergabeplattform bereitgestellt. Den gesamten Artikel lesen…

VergaberechtDie Frage, welche Informationen in welchem Umfang bzw. Detailtiefe in der Bekanntmachung angegeben werden müssen und welche Anforderungen an die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen im elektronischen Verfahren bestehen, ist in den vielfältigen Detailfragen komplexer als der Normtext in GWB, VgV & Co. auf den ersten Blick vermitteln.

Im letzten Blog-Beitrag in dieser Reihe haben wir uns mit der Frage beschäftigt, was darunter zu verstehen ist, dass die Vergabeunterlagen im Sinne des § 41 VgV direkt abrufbar sein müssen. Eine Frage, die auch in unserem Support-Team immer wieder auftaucht und die in engem Zusammenhang zur direkten Abrufbarkeit steht, betrifft die digitale Bekanntmachung

  • der Leistungsbeschreibung
  • der Zuschlagskriterien und
  • der Eignungskriterien.

Aus diesem Grund erläutern wir nachfolgend, wie bei einem Verweis aus der Vergabebekanntmachung auf digitale Unterlagen umzugehen ist. Nachfolgend stellen wir die entsprechenden Regelungen vor:

Leistungsgegenstand bzw. Leistungsbeschreibung

Eher unproblematisch ist die Regelung des § 121 Abs. 3 GWB: „Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.“ Grund hierfür ist, dass die Leistungsbeschreibung die Grundlage der Angebotserstellung und der späteren Leistungsphase bildet. Deshalb ist sie Pflichtbestandteil der Vergabeunterlagen, was auch in sämtlichen Vergabeverordnungen nochmals betont wird (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV, § 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VSVgV, § 8 EU Abs. 1 NR. 2 VOB/A). Selbstverständlich muss die Leistungsbeschreibung vollständig bereitgestellt werden. Insbesondere darf nicht auf Unterlagen Bezug genommen werden, die noch nicht fertiggestellt sind oder – noch schlimmer – erst in der Ausführungsphase bereitgestellt werden sollen. Ohne Leistungsbeschreibung sind die Vergabeunterlagen schlichtweg unvollständig. Den gesamten Artikel lesen…

VergaberechtDürfen in Ausnahmefällen die Teilnahme- oder Vergabeunterlagen erst nach einer Registrierung zur Verfügung gestellt werden?

§ 41 Abs. 1 VgV aber auch die Entsprechungen in § 29 Abs. 1 UVgO sowie § 11 Abs. 3 VOB/A sprechen im Hinblick auf die Frage, ob die Vergabeunterlagen ausnahmslos vor einer Registrierung der Bewerber bereitzustellen sind – jedenfalls auf den ersten Blick – eine eindeutige Sprache: „Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Trotz der vermeintlichen Eindeutigkeit der Vorgabe treten in der praktischen Anwendung immer wieder Schwierigkeiten und auch Fehler auf, was man nicht zuletzt auch an den ersten Entscheidungen der Vergabekammern ablesen kann (vgl. beispielhaft VK Bund (VK 2 – 128/17).

Aus diesem Grund wollen wir uns in einer mehrteiligen Reihe mit den Inhalten dieser für die Vergabepraxis ausgesprochen relevanten Regelung befassen.

In diesem ersten Teil werden wir erläutern, was es bedeutet, wenn die Angebotsunterlagen direkt abrufbar sein müssen.

Im Rahmen einer Auslegung wird insbesondere auf den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers abgestellt. Hierfür kann auf verschiedene Quellen zurückgegriffen werden. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDas Vergaberecht räumt dem öffentlichen Auftraggeber auch bei der Wahl der Eignungskriterien einen umfassenden Festlegungsspielraum ein; schließlich muss der öffentliche Auftraggeber bei der anschließenden Leistungsphase mit dem nach diesen Kriterien ausgewählten Unternehmen zusammenarbeiten, aber, wie beim Leistungsbestimmungsrecht auch (vgl. unseren Beitrag zur aktuellen Entscheidung des OLG München), werden diesem Grenzen gesetzt.

In einem jüngst ergangenen Beschluss hat das OLG Düsseldorf (07.02.2018, VII – Verg 55 / 16) die dabei zu beachtenden Grundsätze und vor allem die Grenzen des Festlegungsspielraumes herausgearbeitet. Auch wenn der zu entscheidende Sachverhalt verhältnismäßig exotisch anmutet, sind die entsprechenden Ausführungen auf alle Beschaffungsvorhaben übertragbar.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb den Abschluss von Dienstleistungsverträgen zur Bereitstellung von Notärztinnen und Notärzten für ihren kommunalen Rettungsdienst im Rahmen eines EU-weiten, offenen Verfahrens aus.

In der Leistungsbeschreibung waren detaillierte Voraussetzungen aufgelistet, die die zur Verfügung gestellten Notärztinnen/Notärzte zu erfüllen haben. Unter anderem war eine abgeschlossene Weiterbildung in einem Fach mit engem Bezug zur Intensiv- und Notfallmedizin (Innere Medizin, Chirurgie, Anästhesiologie, Allgemeinmedizin) gefordert.

Daraufhin verlangte eine Bieterin von der Vergabestelle, auch Ärzte mit der Fachkompetenz „Orthopädie und Unfallchirurgie“ zum notärztlichen Dienst zuzulassen. Im Ergebnis lehnte dies die Vergabestelle ab, weil man im Rettungsdienst notärztliche Allrounder benötige. Nach Ansicht der Vergabestelle seien in der präklinischen Notfallmedizin die Kompetenzen/Spezialisierungen der Orthopädie und Unfallchirurgie lediglich von untergeordnetem Nutzen. Außerdem seien in der Vergangenheit entsprechende Notfälle nur sehr selten aufgetreten. Den gesamten Artikel lesen…

JustitiaDas Leistungsbestimmungsrecht liegt beim Auftraggeber.

Diese Prämisse des Vergaberechts lässt sich im Kontext der öffentlichen Beschaffung auch anders formulieren: Das Vergaberecht regelt wie beschafft wird, grundsätzlich jedoch nicht, was beschafft wird.

Aber auch dieses Recht des Auftraggebers wird im Öffentlichen Auftragswesen – wie fast alle anderen – nicht schrankenlos gewährt und ist durchaus einer richterlichen Überprüfung zugänglich.

Zu den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts und den Wechselwirkungen mit dem Dokumentationsgebot hat unlängst der Vergabesenat des OLG München (Beschluss vom 09.03.2018, Verg 10/17) Stellung genommen.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Auftrag zur thermischen Verwertung/Entsorgung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch aus (vollständige Verbrennung der Schadstoffe und Wiederverwendung der enthaltenen Gesteinskörnungen).

Ein Bieter war der Ansicht, dass die Pflicht, den Straßenaufbruch zu 100% der thermischen Verwertung/Behandlung zuführen zu müssen, gegen Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) verstoße. Insoweit hätte die jeweils umweltschonendste Entsorgungsmaßnahme gewählt werden müssen. Es müsse zumindest auch gestattet sein, den Straßenaufbruch im Deponiebau verwerten zu dürfen.

Die entsprechende Rüge hat die Vergabestelle unter Hinweis auf ihr Leistungsbestimmungsrecht zurückgewiesen.

Auch die angerufene Vergabekammer sah die Entscheidung für die thermische Verwertung als vom Leistungsbestimmungsrecht gedeckt an. Die Vergabestelle hatte im Nachprüfungsverfahren in mehreren Stellungnahmen dargelegt, dass sie sich aus Gründen der Vorsorge und im Sinne einer nachhaltigen Lösung für die thermische Behandlung des Straßenaufbruchs entschieden habe. Nach Ansicht der Vergabekammer eröffne das KrWG der Verwaltung erhebliche Spielräume, die nur eingeschränkt kontrolliert werden könnten.

Nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hatte, legte der Bieter sofortige Beschwerde ein. Darin verwies er darauf, dass die Vergabestelle die Umweltverträglichkeit anderer Entsorgungsmöglichkeiten (Füllmaterial bei Deponiebau) weder hinreichend geprüft, noch die Vor- und Nachteile – wie im Gesetz vorgesehen – abgewogen habe. Insoweit habe die Vergabestelle ihr Ermessen bzw. ihren Beurteilungsspielraum nicht korrekt ausgeübt. Den gesamten Artikel lesen…