OLG Düsseldorf zur Auslegung scheinbar eindeutiger Erklärungen

Für Juristen gilt: Eine (scheinbar) eindeutige Erklärung ist einer ergänzenden oder ändernden „Auslegung“ nicht zugänglich. An diesem Grundprinzip wurde im Vergaberecht insbesondere im Hinblick auf Angebote spätestens durch den Beschluss des BGH „gewackelt“, nachdem die Übersendung eigener AGB nicht mehr zum bislang üblichen Ausschluss führen soll (zum Blogbeitrag). Hier reiht sich nun das OLG Düsseldorf ein, das bei einer fehlenden Angabe in einem Formular zu etwaigen Nachunternehmern (keine Nachunternehmer vorgesehen) die spätere, im Zuge von Aufklärungsgesprächen geänderte bzw. eingereichte Erklärung, dass es doch Nachunternehmer gäbe, für zulässig erachtet hat.

Der Autor

Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.

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Bei der Auswertung der Teilnahmeanträge oder Angebote stößt die Vergabestelle manchmal auf das Problem, dass eigentlich klare Aussagen so nicht gemeint sein können. Aufgrund ihrer Unternehmens- oder Branchenkenntnis weiß die Vergabestelle, dass der Bieter eigentlich etwas anderes meint oder etwas anderes erklären wollte. Über die Frage, ob eine Erklärung trotz vermeintlicher Eindeutigkeit dennoch ausgelegt werden kann, hatte der Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf kürzlich zu entscheiden (Beschluss vom 01.04.2020, Verg 30 / 19).

I. Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. Sollten Leistungen an Nachunternehmer vergeben werden, waren diese in einem Formular anzugeben und ein Feld musste mit einem Häkchen versehen werden. Unter anderem hieß es dort:

„Beabsichtigt der Bieter Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben, so hat er in seinem Angebot unter Ziffer II Ang-B Art und Umfang dieser Leistungen anzugeben.“

Weiterhin waren verschiedene Felder vorgesehen, in denen etwaige Nachunternehmer einzutragen gewesen wären.

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben nur die Bieterin und die spätere Beigeladene Angebote ab. Im Angebotsschreiben der Beigeladenen waren zum Nachunternehmereinsatz keine Markierungen und Eintragungen enthalten.

Ein von der Vergabestelle beauftragtes Ingenieurbüro prüfte die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen in technischer Hinsicht und sah bei den Nebenangeboten beider Bieter Aufklärungsbedarf. In dem hierzu anberaumten Gespräch mit der Beigeladenen wurde festgestellt, dass die Leistungen zum ausschreibungsgegenständlichen Rohrvortrieb an Unterauftragnehmer vergeben werden sollten. Auf dieses Angebot sollte der Zuschlag erteilt werden.

In dem anschließenden Nachprüfungsverfahren war u.a. zu entscheiden, ob die Erklärung der Beigeladenen trotz des eindeutigen Wortlauts unklar sein könnte, damit die Voraussetzungen für eine Aufklärung (§ 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) überhaupt vorliegen.

II. Der Beschluss

Nach Ansicht des Vergabesenat führe eine Auslegung des Angebotsschreibens der Beigeladenen unter Berücksichtigung der außerhalb der Erklärung liegenden Umstände zu dem Ergebnis, dass das Angebot bezüglich der Erklärung zum Nachunternehmereinsatz unter Ziffer II. des Angebotsschreibens trotz des eindeutigen Wortlauts unklar und demzufolge nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufzuklären gewesen sei. Eine Nachforderung der Erklärung zum Nachunternehmereinsatz sei damit gem. § 16a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2019 zulässig gewesen.

Zwar habe die Beigeladene nach dem Wortlaut des Angebotsschreibens eine (zunächst scheinbar) eindeutige Erklärung zum Nachunternehmereinsatz abgegeben. In dem Formular habe sie das betreffende Kästchen zu den Nachunternehmerleistungen nicht angekreuzt und keine Nachunternehmerleistungen eingetragen. Das Angebotsschreiben enthielt für diesen Fall eine ausdrückliche Erklärung des Inhalts: („Ich / Wir werde(n) die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen, soweit nicht nachfolgend anders angegeben.“). Diese Erklärung sei aber auszulegen.

1. Allgemeine Auslegungsgrundsätze

Maßstab der Auslegung einer Bietererklärung ist nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (nach §§ 133, 157 BGB), wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter (in der Lage der Vergabestelle) das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte. Dabei ist der Wortlaut der Erklärung zwar ein ganz zentraler, aber nicht der einzige zu würdigende Gesichtspunkt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden könnten. Allerdings sind nur solche Umstände berücksichtigungsfähig, die auch dem Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennbar sind. Einigkeit besteht in der Rechtsprechung zudem darüber, dass bei der Auslegung von Bietererklärungen die Gebote eines transparenten Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter berücksichtigt werden müssten, auf die auch § 16a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2019 ausdrücklich Bezug nimmt. Schließlich ist anerkannt, dass es auf das Erklärungsverständnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung beim Erklärungsempfänger ankommt. Spätere Äußerungen sind dabei insoweit berücksichtigungsfähig, als sie Aufschluss über das Verständnis bei Erklärungszugang geben.

2. Zum Dokumentationsgebot

Bevor der Vergabesenat die vorstehenden Auslegungsgrundsätze auf den Sachverhalt angewendet hat, widmete er sich der Frage, wie damit umzugehen sei, dass die entsprechende Auslegung nicht in der Vergabeakte dokumentiert wurde. Dem Vergabevermerk, der erst Wochen nach der Angebotsöffnung gefertigt worden sei, sei lediglich zu entnehmen, dass der Nachunternehmereinsatz Gegenstand eines Aufklärungsgesprächs war. Dies hindere eine Auslegung der Erklärung der Beigeladenen in dem Sinn nicht, dass die Angabe zu den Nachunternehmern infolge eines Missverständnisses oder einer Nachlässigkeit fehle, weil die Tatsachen unstreitig seien. Hierauf könne sich die Vergabestelle auch berufen. Der öffentliche Auftraggeber könne im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht zeitnah im Vergabevermerk niedergelegt worden seien; sein Vorbringen im Vergabenachprüfungsverfahren könne nicht allein aufgrund fehlender Dokumentation in der Vergabeakte als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden. Stünden eine Erklärung begleitende Umstände fest, die der öffentliche Auftraggeber bei seinem Verständnis der Erklärung zu berücksichtigen hatte, könnten sie auch ohne zeitnahe Dokumentation in der Vergabeakte bei der Auslegung berücksichtigt werden. Die Gebote eines fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter stünden dem nicht entgegen, weil eine Manipulationsgefahr in diesem Fall nicht bestünde. Gleichwohl sei jedem Auftraggeber zur Vermeidung eines Manipulationsverdachts dringend zu raten, das Vergabeverfahren nach § 20 EU VOB/A im Hinblick auf das Verständnis von Bietererklärungen zeitnäher und sorgfältiger zu dokumentieren, als es die Vergabestelle und das von ihr eingeschaltete Ingenieurbüro hier getan hätten.

3. Die Auslegung in der Praxis

Sodann wendete der Vergabesenat die vorstehenden Auslegungsgrundsätze an. Im Ergebnis kam er dazu, dass die nach dem Wortlaut eindeutig erscheinende Erklärung zum Nachunternehmereinsatz der Beigeladenen nicht mehr eindeutig, sondern unklar sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sei es unstreitig gewesen, dass es in Deutschland nur drei bis vier Unternehmen gäbe, die die ausgeschriebenen Rohrvortriebsarbeiten im eigenen Betrieb durchführen könnten. Die für die Arbeiten benötigten besonderen Maschinen seien auch nicht ohne Weiteres am Markt verfügbar und zu erwerben. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, dass die Vergabestelle, die laufend Kanalbaumaßnahmen vergebe, um diese Situation bei Ablauf der Angebotsabgabefrist nicht wusste. Zudem habe die Vergabestelle aus ihrer bisherigen Zusammenarbeit mit der Beigeladenen gewusst, dass diese für Rohrvortriebsarbeiten Nachunternehmer eingesetzt hatte. Bei Ablauf der Angebotsabgabefrist seien für die Vergabestelle keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Beigeladene bei der vorliegenden Kanalbaumaßnahme für die nach dem Amtsvorschlag vorgesehenen Rohrvortriebe anderes plante oder zu anderem in der Lage war. Hierfür spreche auch, dass die Beigeladene ein Nebenangebot unterbreitet habe. Wenn der Beigeladenen bei Angebotsabgabe die für die Rohrvortriebe gemäß Amtsvorschlag notwendige spezielle Technik zur Verfügung gestanden hätte, wären solche Nebenangebote eher nicht zu erwarten gewesen. Aus der Perspektive eines mit den Umständen des Einzelfalls vertrauten Dritten in der Lage der Vergabestelle könne dies als weiteres Indiz dafür angesehen werden, dass die Benennung von Nachunternehmern durch die Beigeladene infolge eines Missverständnisses oder infolge von Nachlässigkeit bei Verwendung der vorgegebenen Angebotsformulare unterblieben sein musste.

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III. Hinweise für die Praxis

Die Ausführungen zur Auslegung der Bietererklärung weisen eine Besonderheit auf, die nochmals betont wird: Eine eigentlich eindeutige Erklärung wird unklar, wenn außerhalb der Erklärung liegende Umstände berücksichtigt werden. Im Ergebnis hängt der Erklärungsgehalt damit von äußeren Umständen ab.

Vor einer Verallgemeinerung dieses u.U. sehr speziellen Sachverhalts dergestalt, dass jede falsche Erklärung – wenn Sie nur hinreichend unplausibel ist oder allgemeiner Marktkenntnis widerspricht – in eine unklare oder fehlende Erklärung umgedeutet werden darf, soll gewarnt werden.

Grundsätzlich darf es nicht von der Marktkenntnis der Vergabestelle abhängen, ob eine schriftliche Erklärung im Rahmen eines Angebots falsch oder so unplausibel ist, dass sie einer abweichenden Auslegung zugänglich ist.

Besonders schwierig würde dies auch in einer Abgrenzung zu den Fällen des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB, wonach Unternehmen ausgeschlossen werden können, die fahrlässig (oder vorsätzlich) irreführende Informationen übermittelt haben, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten.

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