Nicht jede Abweichung im Angebot ist eine Änderung der Vergabeunterlagen. Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf verlangt vor einem Ausschluss eine Auslegung aus Sicht eines verständigen Auftraggebers und lässt nur echte, manipulative Eingriffe als Ausschlussgrund gelten. Eine beigefügte Broschüre mit abweichenden Konditionen, die erkennbar nur informiert, ist noch keine Änderung.
Änderungen der Vergabeunterlagen führen zum Ausschluss. Sinn und Zweck dieser Regelung ist zum einen, dass auf der vierten Wertungsstufe nur diejenigen Angebote betrachtet werden, die die ausgeschriebene Leistung vollumfänglich und unverändert anbieten. Sonst würden die sprichwörtlichen Äpfel mit Birnen verglichen. Zum anderen schützt diese Regelung auch den Auftraggeber, der nicht Gefahr läuft, auf abgeänderte Angebotsinhalte den Zuschlag zu erteilen.
Nach einer neueren Entwicklung in der Rechtsprechung stimmt diese Gleichung zwar noch immer. Allerdings hat die Vergabestelle vor einem Ausschluss intensiv zu prüfen, ob eine vorliegende Abweichung eine „echte“ Änderung der Vergabeunterlagen darstellt und auf einen manipulativen Eingriff schließen lässt. Hierzu hat der Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 4. Juni 2025 (Verg 36/24) umfassend Stellung bezogen.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
I. Der Sachverhalt
Die Vergabestelle schrieb einen IT-Auftrag aus. Bei den Supportleistungen waren verbindliche Wiederherstellungszeiten vorgegeben.
Die spätere Antragstellerin gab ein Angebot ab, in dem sie unter anderem die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannte und die Kosten für den Support (24/7) wie gefordert im Preisblatt angab. Dem Angebot fügte sie ein „Wartungs-/Servicekonzept“ bei, das laut Vergabeunterlagen nur „informativen Charakter“ haben sollte. Allerdings waren dort abweichend von den Vergabeunterlagen die Supportleistungen als „aufpreispflichtig“ ausgewiesen. Ebenso wurden statt der verbindlich vorgegebenen Wiederherstellungszeiten sogenannte „angestrebte Lösungszeiten“ aufgeführt.
Die Auftraggeberin sah darin eine Änderung der Vergabeunterlagen und teilte der Antragstellerin mit, ihr Angebot auszuschließen. Nachdem sie auch nach erfolgter Rüge nicht von dem Ausschluss abrücken wollte, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer bestätigte den Ausschluss, woraufhin die Antragstellerin sofortige Beschwerde bei dem OLG einlegte.
II. Der Beschluss
Nach Ansicht des Vergabesenats hat die Auftraggeberin das Angebot zu Unrecht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen. Danach sind Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen entgegen § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind. Eine solche Änderung oder Ergänzung habe es hier nicht gegeben.
1. Zum Begriff der unzulässigen Änderung
Eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen liege vor, wenn der Bieter nicht das Nachgefragte anbietet. Ob ein Angebot eine solche Abweichung enthalte, sei im Wege der Auslegung zu bestimmen. Maßstab für die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB sei das Verständnis des Angebots, das ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle entwickeln musste oder durfte. Deshalb sei auf die Sicht eines verständigen Auftraggebers im Zeitpunkt der Angebotsauswertung abzustellen.
Demgegenüber hatte die Auftraggeberin argumentiert, dass vom objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und fachkundigen Bieters auszugehen sei. Auch dürfe die Auslegung nicht zu einer angebotserhaltenden Interpretation geraten, weil Raum für einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bleiben müsse.
Diese Argumente weist der Vergabesenat zurück: Maßgeblich sei nicht der Verständnishorizont der Mitbieter, sondern der Empfängerhorizont der Vergabestelle. Die Frage des Ausschlusses eines Angebots könne sich erst logisch nachrangig stellen und die vorgelagerte Auslegung seines Inhalts nicht in dem Sinne beeinflussen, dass im Zweifel ein dem Bieter ungünstigeres Verständnis zugrunde zu legen wäre. Vielmehr komme es bloß auf die objektive Sicht eines verständigen Auftraggebers an.
2. Auf den Fall bezogen
Der Vergabesenat legt das Angebot der Antragstellerin so aus, dass verbindliche Wiederherstellungszeiten angeboten wurden und nicht etwa bloß unverbindliche, weil nur angestrebte „Lösungszeiten“. Das folge daraus, dass sie die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich anerkannt und sich damit mit den Vorgaben des als Vergabeunterlage bereitgestellten EVB-IT-Systemlieferungsvertrags einverstanden erklärt habe. Eine Einschränkung, dass sie etwas davon Abweichendes anbieten wolle, finde sich im Text des Angebots nicht.
Auch habe die Antragstellerin die Inhalte ihres „Wartungs-/Servicekonzepts“ nicht angeboten. Sie habe darauf nicht einmal in ihrem Anschreiben Bezug genommen, in dem sie den Inhalt ihres Angebots zusammenfasste. Die Übersendung des Konzepts habe ein objektiver Dritter nicht als annahmefähiges Angebot anderer als der geforderten Leistungen verstehen können. Der Text der Broschüre habe bloß einen informativen, aber keinen annahmefähigen Inhalt im Sinne eines Vertragsangebots. Ein objektiver Dritter habe nicht zu dem Schluss kommen können, dass die Antragstellerin abweichend von der Leistungsanforderung nur zu der in ihrer Broschüre beschriebenen Handhabung bereit war. Der Inhalt hatte erkennbar werbenden Charakter und beschränkte sich auf die Information über das übliche Leistungsspektrum der Antragstellerin.
Anknüpfend an die Rechtsprechung des BGH zur Rechtmäßigkeit eines Ausschlusses wegen abweichender AGB stellt auch der Vergabesenat bei dem OLG Düsseldorf fest, dass ein Ausschluss nur dazu diene, manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen zu sanktionieren. Lediglich echte Änderungen, die einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellten, müssten abgewehrt werden. In jedem Fall müsse aufgeklärt werden, ob es sich um versehentliche Abweichungen oder manipulative Eingriffe handele. Entscheidend sei, ob bei Streichung der Abweichung noch ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt. Bei manipulativen Eingriffen sei das nicht der Fall, sodass diese Angebote ausgeschlossen werden müssten.
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III. Hinweise für die Praxis
Die skizzierte „neue“ Rechtsprechung zum Ausschluss aufgrund von Änderungen der Vergabeunterlagen begründet eine Aufklärungspflicht. Die Vergabestelle muss prüfen, ob es sich um eine rein formale beziehungsweise versehentliche Abweichung oder um einen manipulativen Eingriff handelt. Ausdrücklich verweist der Vergabesenat darauf, dass dazu auch beim Bieter nachgefragt werden könne, was aber nicht dazu führen dürfe, dass das Angebot nachträglich geändert wird. Auch ist zu prüfen, ob nach Weglassen der Abweichung oder Änderung noch ein bezuschlagungsfähiges Angebot übrig bleibt.
Die Komplexität der Prüfung und insbesondere die Verrechtlichung des Beschaffungsprozesses dürften mit dieser Spruchpraxis wieder einen Schritt zugenommen haben. Blickt man in die eine oder andere Vergabestelle und insbesondere auf die Eingruppierung der dort tätigen Mitarbeiter, stellt sich durchaus die Frage, ob derartige Auslegungen im Tagesgeschäft noch leistbar sind.
- Quelle: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juni 2025, Verg 36/24 (NRWE)
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