Verwaltungen in Bund, Ländern und Kommunen möchten Open Source-Software nutzen

Öffentliche Auftraggeber, die gezielt quelloffene Software beschaffen wollen, bewegen sich im Spannungsfeld zwischen digitaler Souveränität und dem vergaberechtlichen Gebot der Produktneutralität. Ein Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestags ordnet die Rechtslage nun systematisch ein.

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Ob Behörden bei der Beschaffung von Software gezielt auf Open Source setzen dürfen, ist eine der praktisch drängendsten Fragen der IT-Vergabe. Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestags haben dazu eine Ausarbeitung mit dem Aktenzeichen WD 7 – 3000 – 010/26 (Abschluss der Arbeit: 5. März 2026) vorgelegt, die den vergaberechtlichen Rahmen für die Beschränkung eines Auftragsgegenstands auf quelloffene Software durchleuchtet. Anders als eine politische Absichtserklärung liefert das Gutachten eine an Normen und Rechtsprechung orientierte Prüfung – und macht deutlich, dass es auf die sorgfältige Begründung im Einzelfall ankommt.

I. Was Open Source Software vergaberechtlich ausmacht

Open Source Software unterscheidet sich von herstellergebundener, sogenannter proprietärer Software dadurch, dass ihr Quellcode frei einsehbar ist und die Lizenz es dem Anwender erlaubt, das Programm unabhängig von einer Einwilligung des Urhebers zu nutzen, zu modifizieren und zu vervielfältigen. Genau diese Offenheit ist der Anknüpfungspunkt für die vergaberechtliche Bewertung: Sie kann einen sachlichen Vorteil begründen, sie kann aber auch – als pauschales Merkmal in der Leistungsbeschreibung – Anbieter proprietärer Lösungen unzulässig vom Wettbewerb ausschließen.

Zu beachten ist zunächst, dass nicht jede Nutzung quelloffener Software überhaupt in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt. Lädt ein Auftraggeber frei verfügbare Open Source Software lediglich herunter, fehlt es an einem entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – ein Vergabeverfahren ist dann nicht erforderlich. Sobald jedoch entgeltliche Leistungen wie Anpassung („Customizing“), Systemwartung oder Neuentwicklung hinzutreten, greift das Vergaberecht. Über die grundsätzliche Frage einer verpflichtenden Verankerung von Open Source im Vergaberecht hatten wir bereits im Beitrag Open Source in die VgV? berichtet.

II. Der Rechtsrahmen: Kartell- und Haushaltsvergaberecht

Das Gutachten stellt die bekannte Zweiteilung des Vergaberechts an den Anfang. Oberhalb der EU-Schwellenwerte gilt das Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB, konkretisiert durch die Vergabeverordnung (VgV). Unterhalb der Schwellenwerte kommt das nationale Haushaltsvergaberecht zur Anwendung, für allgemeine Liefer- und Dienstleistungsaufträge insbesondere die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO).

Ein öffentlicher Auftrag zur Beschaffung von Software ist als allgemeiner Liefer- oder Dienstleistungsauftrag einzuordnen: Die Bereitstellung fertiger Standardsoftware auf Datenträgern ist ein Lieferauftrag nach § 103 Abs. 2 GWB, die Neuentwicklung oder Anpassung spezifischer Softwarelösungen ein Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 4 GWB. In beiden Regimen gelten die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz; im Haushaltsvergaberecht treten die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit stärker in den Vordergrund.

III. Die Leistungsbeschreibung als entscheidender Hebel

Kern der vergaberechtlichen Prüfung ist die Leistungsbeschreibung. Nach § 121 Abs. 1 GWB muss sie den Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschreiben. § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV verbietet dabei grundsätzlich, den Auftragsgegenstand auf eine bestimmte Produktion, Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung zu beschränken – es sei denn, der Verweis ist durch den Auftragsgegenstand ausnahmsweise gerechtfertigt.

Eine pauschale Festlegung auf Open Source Software in der Leistungsbeschreibung kann nach dem Gutachten eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gegenüber Anbietern proprietärer Software darstellen. Zulässig ist sie nur, wenn ein objektiver, auftragsbezogener Sachgrund vorliegt. Als solche Sachgründe nennt die Ausarbeitung insbesondere:

  • die IT-Sicherheit,
  • die Kompatibilität mit der bereits genutzten IT-Infrastruktur sowie
  • die Absicht des Auftraggebers, die Software selbstständig weiterentwickeln zu können.

Ausdrücklich nicht ausreichend sind hingegen rein politische Erwägungen – sie gelten als unzulässige vergabefremde Kriterien. Für das Vorliegen eines tragfähigen Sachgrunds ist der Auftraggeber beweisbelastet und muss ihn in der Leistungsbeschreibung detailliert dokumentieren.

Hinzu kommt eine formale Vorgabe: Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV ist eine produktbezogene Beschränkung mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Fehlt dieser Zusatz, kann das Vergabeverfahren nach der Rechtsprechung insgesamt rechtswidrig sein, sofern der Auftraggeber nicht belegen kann, dass eine gleich geeignete technische Alternative tatsächlich nicht existiert (EuGH, Urteil vom 16. Januar 2025, C-424/23). Welche Kriterien eine rechtssichere Open-Source-Ausschreibung erfüllen sollte, hatten wir im Beitrag Vergabekriterien für nachhaltige Open-Source-Beschaffung näher betrachtet.

IV. Direktvergabe an einen Hersteller: die engen Grenzen

Neben der Leistungsbeschreibung behandelt das Gutachten die Frage, wann ohne Wettbewerb direkt an ein bestimmtes Unternehmen vergeben werden darf. Das einzige Verfahren, bei dem eine Auftragsbekanntmachung entfallen kann, ist das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 VgV. Als Ausnahme von den Grundsätzen des Wettbewerbs und der Transparenz ist es eng auszulegen.

Für die Softwarebeschaffung kommen vor allem zwei Gründe in Betracht: das tatsächliche Fehlen von Wettbewerb aus technischen Gründen (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe b VgV) und das Bestehen von Ausschließlichkeitsrechten, etwa aus dem Urheberrecht (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe c VgV). An die Darlegung stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen: Der Auftraggeber muss zunächst eine umfassende und ernsthafte Markterkundung auf europäischer Ebene durchführen und anschließend stichhaltig belegen, dass aufgrund der spezifischen technischen Anforderungen konkret nur ein Unternehmen den Auftrag ausführen kann. Zusätzlich verlangt § 14 Abs. 6 VgV, dass keine gleich geeignete vernünftige Alternative verfügbar ist und die Wettbewerbsbeschränkung nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Vergabeparameter ist.

V. Neuere EuGH-Rechtsprechung zum „Vendor Lock-in“

Besondere praktische Bedeutung misst das Gutachten einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. Januar 2025 (C-578/23) bei. Gegenstand war die Frage, ob ein öffentlicher Auftraggeber Anschlussbeschaffungen – Systemwartung und Updates – für ein proprietäres Softwaresystem ohne Teilnahmewettbewerb an denselben Hersteller vergeben darf, wenn nur dieser das System aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten und aus technischen Gründen warten und erweitern kann.

Der Gerichtshof verneinte dies: Der Auftraggeber habe durch die vorherige Auswahl des Herstellers eine ihm zurechenbare Ausschließlichkeitssituation geschaffen und damit die Folgevergaben wettbewerbswidrig künstlich eingeschränkt. Diese Situation ist ihm nur dann nicht zuzurechnen, wenn er nachweisen kann, dass zum Zeitpunkt der Erstvergabe keine Alternative zum gewählten System am Markt verfügbar war. Zusätzlich trifft ihn die Pflicht, die Marktlage laufend zu beobachten und die Möglichkeit einer Ablösung der Systembindung durch neue Lösungen zu prüfen – es sei denn, der Aufwand einer vollständigen Systemmigration wäre unverhältnismäßig; auch dafür ist der Auftraggeber nachweispflichtig.

Aus der Entscheidung leitet das Gutachten ab, dass es für öffentliche Auftraggeber künftig aus Gründen der Wirtschaftlichkeit wie auch aus wettbewerbsrechtlicher Perspektive nicht nur vernünftig, sondern sogar geboten sein kann, sich umfassende Nutzungsrechte am Quellcode übertragen zu lassen oder die Implementierung von Standardschnittstellen vorzugeben. Die deutsche Rechtsprechung hatte Letzteres bereits für eine Corona-Kontaktverfolgungs-App als zulässiges Leistungskriterium anerkannt (OLG Rostock, Beschluss vom 1. September 2021, 17 Verg 2/21). Die Entscheidung für Open Source Software bereits bei der Erstvergabe kann das Entstehen eines Vendor Lock-ins von vornherein verhindern. Wie das Vergaberecht zurechenbare Ausschließlichkeitssituationen bewertet, hatten wir im Beitrag Alleinstellungsmerkmal darf dem Auftraggeber nicht zurechenbar sein vertieft.

VI. Besonderheiten im Haushaltsvergaberecht

Unterhalb der Schwellenwerte gelten nach § 23 Abs. 5 UVgO im Wesentlichen dieselben Anforderungen an die Produktneutralität wie im Kartellvergaberecht. Die dargestellten EuGH-Leitlinien lassen sich nach dem Gutachten allerdings nicht ohne Weiteres unmittelbar auf das Haushaltsvergaberecht übertragen, da dort dem Wettbewerbsschutz im EU-Binnenmarkt eine geringere und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine höhere Bedeutung zukommt.

Gerade diese haushaltsrechtlichen Grundsätze können eine bevorzugte Nutzung quelloffener Lösungen aber sogar gebieten, wenn sich dadurch langfristige Kosten, Abhängigkeiten oder Migrationsaufwände verringern lassen. Das Gutachten verweist auf das Land Thüringen, das in § 4 Abs. 2 des Thüringer Vergabegesetzes (ThürVgG) für IT-Aufträge bereits eine vorrangige Nutzung von Open Source Software vorsieht, „soweit es technisch möglich und wirtschaftlich ist“. Eine entsprechende Regelung auf Bundesebene existiert bislang nicht. Den Stand der Thüringer Reformen hatten wir in einem eigenen Beitrag dargestellt.

VII. Einordnung: kein Freibrief, aber eine belastbare Grundlage

Das Gutachten bestätigt, was sich in der Praxis abzeichnet: Eine Beschränkung auf Open Source Software ist vergaberechtlich zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt, verhältnismäßig und transparent begründet ist. Unzulässig bleibt eine rein pauschale oder politisch motivierte Festlegung ohne konkreten Bezug zum Auftragsgegenstand. Die Entscheidung für oder gegen quelloffene Software muss daher stets einzelfallbezogen, marktorientiert und unter sorgfältiger Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen erfolgen.

Der breitere politische Rahmen – die Debatte um digitale Souveränität und die Verringerung von Abhängigkeiten von einzelnen Anbietern – verleiht der Frage zusätzliches Gewicht. Welche Bedeutung diese Debatte für Vergabe und Beschaffung insgesamt hat, beleuchtet unser Beitrag Was die Debatte um digitale Souveränität für Vergabe und Beschaffung bedeutet. Zur konkreten vertraglichen Ausgestaltung hatten wir zudem die neuen EVB-IT-Regelungen für die Beschaffung von Open-Source-Software vorgestellt.

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Titelbild: Luke Southern – Unsplash