Ob gemeinsame IT-Systeme, Eigengesellschaften oder Abfallentsorgung im Verbund: § 108 GWB bestimmt, wann öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit ohne Vergabeverfahren zulässig ist. Das seit dem 1. Juli 2026 geltende Vergabebeschleunigungsgesetz präzisiert die Vorschrift und schafft neue Spielräume – vor allem für gemeinsam getragene Gesellschaften und die Verwaltungsdigitalisierung.
Öffentliche Auftraggeber arbeiten täglich mit anderen öffentlichen Stellen zusammen: Kommunen betreiben gemeinsame IT-Systeme, Landkreise vergeben Aufgaben an gemeinsam getragene Gesellschaften, Kommunen kooperieren bei der Abfallentsorgung oder dem öffentlichen Personennahverkehr. Die zentrale Frage lautet in all diesen Fällen: Muss für diese Zusammenarbeit ein Vergabeverfahren durchgeführt werden?
§ 108 GWB bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Vergaberecht auf solche Konstellationen von vornherein nicht anwendbar ist. Das Vergabebeschleunigungsgesetz präzisiert und erweitert diese Regelungen – mit erheblichen Auswirkungen insbesondere für die IT-Kooperation in der öffentlichen Verwaltung.
Was § 108 GWB regelt – und was nicht
§ 108 GWB ist keine Ausnahmevorschrift, sondern eine Norm zur Bestimmung des Anwendungsbereichs. Diese Unterscheidung ist mehr als semantisch: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit unter bestimmten Voraussetzungen einer innerbehördlichen Eigenerledigung vergleichbar und unterfällt dem Vergaberecht gar nicht erst. Nicht ausgenommen wird, was eigentlich erfasst wäre – vielmehr liegt kein öffentlicher Auftrag im vergaberechtlichen Sinne vor.
Das Vergabebeschleunigungsgesetz bringt diese Sichtweise in die Überschrift: Aus „Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit“ wird „Anwendbarkeit bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit“.
§ 108 GWB unterscheidet zwei Achsen der Zusammenarbeit: die vertikale (Inhouse-Vergabe, Absätze 1–5) und die horizontale (interkommunale Kooperation, Absatz 6).
Die vertikale Achse: Inhouse-Vergabe (§ 108 Abs. 1–5)
Eine Inhouse-Vergabe liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine von ihm kontrollierte juristische Person beauftragt – das klassische Beispiel ist die kommunale Eigengesellschaft, die Reinigungsleistungen für die Gemeinde erbringt. Drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein:
| Voraussetzung | Inhalt |
|---|---|
| 1. Kontrollkriterium | Der Auftraggeber übt über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus wie über seine eigenen Dienststellen. Vermutet wird das, wenn er ausschlaggebenden Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen hat (Abs. 2). |
| 2. Wesentlichkeitskriterium | Mehr als 80 % der Tätigkeiten der juristischen Person dienen der Ausführung von Aufgaben, mit denen sie vom Auftraggeber oder von einer anderen von ihm kontrollierten Person betraut wurde (Abs. 1 Nr. 2). |
| 3. Keine private Kapitalbeteiligung | An der juristischen Person besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung – mit Ausnahme gesetzlich vorgeschriebener, nicht beherrschender Formen ohne Sperrminorität, die keinen maßgeblichen Einfluss vermitteln (Abs. 1 Nr. 3). |
Inverse und Schwesterkonstellation: § 108 Abs. 3 erweitert die erlaubten Inhouse-Vergaben auf zwei weitere Richtungen: Die kontrollierte juristische Person kann auch Aufträge an den sie kontrollierenden Auftraggeber vergeben (Auftrag der Tochter an die Mutter) oder an eine andere von demselben Auftraggeber kontrollierte Gesellschaft (Schwesterkonstellation).
Gemeinsame Kontrolle: § 108 Abs. 4 und 5 erfassen Konstellationen, in denen mehrere Auftraggeber gemeinsam eine juristische Person kontrollieren. Gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die beschlussfassenden Organe aus Vertretern sämtlicher beteiligter Auftraggeber bestehen und diese gemeinsam ausschlaggebenden Einfluss ausüben können. Dass die Kontrollvermutung (Abs. 2 Satz 2) sowie die inverse und die Schwesterkonstellation (Abs. 3) auch hier gelten, stellt das Vergabebeschleunigungsgesetz nun ausdrücklich klar (dazu unten).
Die horizontale Achse: Interkommunale Kooperation (§ 108 Abs. 6)
Abs. 6 erfasst Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern ohne Kontrollverhältnis – die klassische interkommunale Kooperation. Vier Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen:
| Nr. | Voraussetzung |
|---|---|
| 1 | Der öffentliche Auftrag begründet oder erfüllt eine auf einer gemeinsamen Kooperationsvereinbarung beruhende Zusammenarbeit zur Erreichung gemeinsamer Ziele. |
| 2 | Die Durchführung der Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt. |
| 3 | Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem Markt weniger als 20 % der Tätigkeiten, die durch die Zusammenarbeit erfasst sind. |
| 4 | Kein privater Dritter erhält aufgrund der Zusammenarbeit unmittelbar einen Vorteil seinen Wettbewerbern gegenüber. |
Die 20-%-Grenze spiegelt das Wesentlichkeitskriterium der Inhouse-Vergabe: Auch bei horizontaler Kooperation soll sichergestellt werden, dass keine Wettbewerbsverzerrung gegenüber privaten Unternehmen entsteht. Unerheblich ist, ob an den beteiligten Auftraggebern selbst eine private Kapitalbeteiligung besteht.
Am Rande: Die Neufassung führt in Abs. 6 formal noch eine „Nummer 5″ auf („Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend.“). Sie ist keine weitere Voraussetzung der Zusammenarbeit, sondern eine Verweisung, die die Kammern-Öffnung des Abs. 4 Satz 3 auf die horizontale Kooperation erstreckt – gesetzestechnisch an ungewohnter Stelle.
Was das Vergabebeschleunigungsgesetz ändert
Das am 1. Juli 2026 in Kraft getretene Vergabebeschleunigungsgesetz (Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 12. Mai 2026, BGBl. 2026 I Nr. 137) ändert § 108 GWB an mehreren Stellen:
1. Neue Definition der Betrauung (neuer Abs. 7)
Das 80-%-Kriterium setzt voraus, dass die juristische Person mit bestimmten Aufgaben betraut wurde. Was eine Betrauung ausmacht, war bislang in der Praxis umstritten. Der neue Abs. 7 liefert erstmals eine gesetzliche Definition:
Eine Betrauung liegt vor, wenn eine dem Zuständigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers unterfallende Aufgabe erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich an die juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts übertragen wurde.
Der Einschub „des öffentlichen oder privaten Rechts“ stellt klar, dass auch privatrechtlich organisierte Gesellschaften – etwa kommunale Eigengesellschaften in der Rechtsform einer GmbH – betraut werden können. Die Form der Übertragung ist offen: Sie kann im Gesellschaftsvertrag, durch Hoheitsakt oder auf andere rechtsverbindliche Weise erfolgen. Satz 2 des neuen Abs. 7 stellt außerdem klar, dass auch Tätigkeiten zur Erfüllung einer Kooperationsvereinbarung nach Abs. 6 zum 80-%-Kontingent zählen – eine Klarstellung, die IT-Kooperationen im Bund-Länder-Modell erheblich erleichtert.
2. Inhouse-Voraussetzungen auch bei gemeinsamer Kontrolle (Abs. 4)
Der in Abs. 4 neu eingefügte erste Satz ordnet an: „Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 gelten entsprechend.“ Damit sind die Kontrollvermutung (Abs. 2 Satz 2) sowie die inverse Vergabe und die Schwesterkonstellation (Abs. 3) nun ausdrücklich auch dann anwendbar, wenn mehrere öffentliche Auftraggeber eine juristische Person gemeinsam kontrollieren. Was bislang ausdrücklich nur für die alleinige Kontrolle geregelt war, gilt jetzt rechtssicher auch für gemeinsam getragene Gesellschaften.
3. Kammern als Kooperationspartner
Das deutsche Kammerwesen kennt juristische Personen des öffentlichen Rechts, die wesentliche öffentliche Aufgaben wahrnehmen (etwa Berufsanerkennungsverfahren nach § 8 BQFG), aber aufgrund ihrer mitgliedschaftlichen Finanzierungsstruktur nicht immer öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sind.
Der neue § 108 Abs. 4 Satz 3 stellt klar: Auch solche Einrichtungen können an gemeinsamen Inhouse-Strukturen beteiligt sein. Entsprechendes gilt für die horizontale Kooperation nach Abs. 6. Damit können Kammern künftig rechtssicher an IT-Kooperationsprojekten teilnehmen, die auf Basis des Art. 91c GG und des IT-Staatsvertrages betrieben werden – zum Beispiel an der entgeltlichen Nachnutzung arbeitsteilig entwickelter Verwaltungssoftware.
4. Klärungen bei der horizontalen Kooperation (Abs. 6)
Der Begriff „Verträge“ in Abs. 6 wird durch „öffentliche Aufträge“ ersetzt, womit die Rechtsprechung des EuGH (C-796/18) im nationalen Recht implementiert wird: Die Voraussetzungen des § 108 werden erst relevant, wenn der Anwendungsbereich des Vergaberechts überhaupt eröffnet ist.
Zugleich wird der Kreis der Beteiligten präzisiert: Abs. 6 gilt nun ausdrücklich nur für öffentliche Aufträge zwischen öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB. Subventionierte Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 sind von der horizontalen Kooperation damit ausgenommen.
Die Anforderungen an die Zusammenarbeit selbst werden auf Basis der EuGH-Rechtsprechung (C-383/21, C-384/21) präzisiert: Die Zusammenarbeit muss auf einem kooperativen Konzept beruhen, das mit Beginn der Kooperation die Aufgaben unter den Beteiligten verteilt. Weitergehende Formerfordernisse bestehen nicht.
5. Umnummerierung
Der bisherige Abs. 7 (Berechnung der Prozentwerte) wird Abs. 8, der bisherige Abs. 8 (Anwendung auf Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber) wird Abs. 9. Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 und Konzessionsgeber nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 und 2 können sich weiterhin auf § 108 berufen; private Auftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 oder § 101 Abs. 1 Nr. 3 hingegen nicht.
Praktische Konsequenzen
Für Inhouse-Vergaben bringt die Betrauungsdefinition des neuen Abs. 7 Rechtssicherheit. Auftraggeber sollten prüfen, ob die Übertragung der Aufgaben auf ihre Gesellschaften dem neuen Anforderungsprofil entspricht – erkennbar, inhaltlich festgelegt, rechtsverbindlich. Nicht jede faktische Aufgabenwahrnehmung genügt.
Für IT-Kooperationen im OZG-Kontext ist das Gesetz besonders relevant: Das Modell „Einer für alle“, bei dem ein Land oder der Bund ein IT-System entwickelt und andere Stellen es entgeltlich nachnutzen, kann nach den präzisierten Regeln des § 108 vergaberechtsfrei ausgestaltet werden – vorausgesetzt, die Betrauung und die Kontrollstrukturen sind sauber dokumentiert.
Für interkommunale Kooperation bleibt die 20-%-Grenze der praktisch kritischste Punkt. Erbringen beteiligte Kommunen mehr als 20 % der erfassten Tätigkeiten auf dem Markt, greift § 108 Abs. 6 nicht – und es bedarf eines Vergabeverfahrens.
Ab wann gelten die Änderungen? Das Vergabebeschleunigungsgesetz trat am 1. Juli 2026 in Kraft. Bestehende Kooperationsstrukturen müssen nicht sofort angepasst werden; die neuen Klarstellungen wirken aber auf die Auslegung bereits laufender Vereinbarungen.
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