Das Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr nimmt der sofortigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung – das OLG Düsseldorf hält das für verfassungswidrig. Norbert Dippel ordnet ein, was die Vergabebeschleunigung für den Rechtsschutz der Bieter bedeutet.
„Die Unternehmen haben Anspruch darauf, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.“
Diese Bestimmung wurde als § 97 Abs. 7 GWB am 2. September 1998 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und steht für einen bedeutenden Wandel in der Rechtsentwicklung. Denn erstmals verfügten die Bieter oder Bewerber über eigene, sog. subjektive Rechte, die sie vor Gericht durchsetzen konnten.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
Mit dem Abstand von mehr als einem Vierteljahrhundert kann man heute nur noch schwer nachvollziehen, wie groß der damit einhergehende Wandel war. Denn bis zu dieser Änderung war es rechtstechnisch so, dass der Anwendungsbefehl für das Vergaberecht aus dem Haushaltsrecht resultierte. Sehr vereinfacht dargestellt verpflichtet das Haushaltsrecht den Staat gegen sich selbst. Folglich konnten Unternehmen aus dem Haushaltsrecht keine Rechte ableiten, die sie gegen den Staat geltend machen. Wesentliche Folge war, dass die Einhaltung vergaberechtlicher Regelungen grundsätzlich nicht einklagbar war.
Mittlerweile hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass es aus vielerlei Gründen sinnvoll ist, auch Vergabeverfahren in engen Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung zu unterwerfen. So sind beispielsweise kurz nach Einführung des Nachprüfungsverfahrens erhebliche Korruptionsfälle aufgedeckt worden, weil Unternehmen nunmehr gegen sachwidrige Entscheidungen gerichtlich vorgehen konnten. Auch entspricht es wohl einem eher modernen Staatsverständnis, dass der Staat bei der Ausgabe öffentlicher Gelder an Regeln gebunden ist und diese Regeln auch gerichtlich durchsetzbar sind.
Auf einer sehr grundsätzlichen Ebene muss auch bedacht werden, dass das Vergaberecht als förmliches Gesetz durch den demokratisch legitimierten Bundestag verabschiedet wurde. Es sollte eine Selbstverständlichkeit sein, dass die betroffenen Unternehmen einen Anspruch darauf haben, dass sich die Verwaltung an diejenigen Regeln hält, die ihm vom Parlament auferlegt wurden. Dass die Durchsetzung einer Verpflichtung ohne gerichtliche Kontrolle leerzulaufen droht, dürfte klar sein.
Vor diesem Hintergrund ist die Debatte um die Beschleunigung im Vergaberecht und insbesondere die Einschränkung des Rechtsschutzes von Unternehmen von durchaus weitreichender Bedeutung.
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat mit seiner Verfassungsbeschwerde ein wichtiges Zeichen gesetzt, welches verdient, auch in einem breiteren Zusammenhang eingeordnet zu werden.
I. Die Verfassungsbeschwerde
1. Worum geht es eigentlich?
Über die Verfassungsbeschwerde haben wir schon im Rahmen dieses Blogs berichtet. Nachfolgend werden deshalb lediglich die tragenden Gedanken wiedergegeben.
Im Kern geht es um § 16 Abs. 1 BwBBG (Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz). Demnach hat die sofortige Beschwerde bei dem Vergabesenat keine aufschiebende Wirkung, wenn die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt hat. Mit anderen Worten: Hat das Unternehmen in dem Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer verloren, kann es den Zuschlag nicht mehr dadurch verhindern, dass es sofortige Beschwerde einlegt. Das Unternehmen kann zwar noch sofortige Beschwerde einlegen. Letztlich wird aber nur noch über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens entschieden – ggf. als Grundlage für eine Schadensersatzforderung.
2. Justizgewährleistungsanspruch Art. 19. Abs. 4 GG
Der Vergabesenat sieht die in Rede stehende Regelung als verfassungswidrig an, weil Art.19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes einen Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt garantiert. Nach Ansicht des Vergabesenats handelt die öffentliche Gewalt im Sinne dieses Grundrechts auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.
Dies ist durchaus umstritten, weil nach einer eher traditionellen Rechtsmeinung Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur dann eingreift, wenn der Staat gegenüber dem Bürger in einem Über- und Unterordnungsverhältnis tätig wird. Demgegenüber werde bei der Beschaffung – so jedenfalls die Theorie – der Staat als gleichberechtigter Marktteilnehmer auf einer Ebene mit dem Unternehmen tätig.
Diesbezüglich stellt der Vergabesenat darauf ab, dass sich der Staat selbst besondere gesetzliche Regelungen gegeben hat, weshalb die Einhaltung dieser Regelungen auch gerichtlich durchsetzbar sein müsse.
Selbstverständlich wollen und können wir im Rahmen dieses Beitrags den dahinterliegenden Meinungsstreit nicht vollständig darstellen oder gar bewerten. Aus unserer Sicht ist allerdings systematisch zu betrachten, dass die Vergabekammer im Wege eines Verwaltungsaktes entscheidet. Es wäre schon ein erheblicher Systembruch, wenn ein Verwaltungsakt grundsätzlich nur mit dem Ziel der bloßen Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichtlich überprüft werden könnte. Das eigentliche Interesse des Unternehmens, nämlich die vergaberechtskonforme Behandlung in dem laufenden Vergabeverfahren, könnte gerichtlich nicht mehr verfolgt werden.
Hinzu kommt, dass der betroffene Unternehmer mutmaßlich kein Verständnis dafür haben wird, dass er nicht in vollem Umfang eine gerichtliche Prüfung erreichen kann, weil der Staat angeblich nicht im Sinne einer Über- oder Unterordnung tätig wird. Aus Sicht des Unternehmers kommt hier das Vergaberecht als ein besonderes Recht, das ausschließlich öffentliche Auftraggeber bindet, zur Anwendung. Dass dieses besondere „Beschaffungsrecht der öffentlichen Hand“ nicht mit dem Ziel einer vergaberechtskonformen Behandlung gerichtlich überprüft werden kann, dürfte kaum vermittelbar sein.
Aus dem Blickwinkel des Grundgesetzes ist dabei entscheidend, dass die Vergabekammern zwar gesichtsähnlich ausgestaltet sind. Sie sind aber kein Gericht im Sinne unserer Verfassung. In den Vergabekammern sind keine unabhängigen Richter, sondern Beamte und ehrenamtliche Beisitzer tätig. Es greift auch nicht die besondere Garantie des gesetzlichen Richters, sondern ein bloßer behördeninterner Verteilungsplan. Letztlich sind die Vergabekammern auch nicht den Regeln des Gerichtsverfassungsgesetzes unterworfen.
Demzufolge mag es zwar sein, dass die Vergabekammern als Gericht im Sinne des effektiven Rechtsschutzes der EU gelten können. Am Maßstab des Grundgesetzes gemessen, kann man allerdings durchaus anderer Meinung sein.
3. Unverhältnismäßigkeit
Der Vergabesenat erkennt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung an, dass die Beschleunigung der Beschaffung ein legitimes Ziel ist. Allerdings weist er darauf hin, dass die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial bei Vorliegen von wesentlichen Sicherheitsinteressen ohnehin dem vergaberechtlichen Rechtsschutz entzogen ist.
Auch kann die Beschneidung des Rechtsweges einen gewissen Zeitvorteil bei der Beschaffung verschaffen, da die Verfahren vor dem Vergabesenat erfahrungsgemäß ca. sechs Monate dauern.
Aus Sicht des Vergabesenats ist aber der Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und deren Verlängerung nicht erforderlich, um das angestrebte Ziel, nämlich die Verfahrensbeschleunigung, zu erreichen. Hier gebe es mildere Mittel wie die Schaffung zusätzlicher Richterstellen. Ebenso könne eine Entscheidungsfrist definiert werden.
Schließlich hat der Senat erhebliche Zweifel an der Angemessenheit der Grundrechtsbeeinträchtigung. Es müsse eine Güterabwägung vorgenommen werden, welche die Wertigkeit des betroffenen Grundrechts und die Intensität des Eingriffs einerseits und die Bedeutung des verteidigten Gemeinschaftsguts, dem dieser Eingriff dient, andererseits berücksichtigt.
Ausweislich der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber in die Abwägung das Interesse der Bundesrepublik Deutschland eingestellt, auf die aktuelle Bedrohungslage zu reagieren und eine vollständige Verteidigungsfähigkeit zügig zu erreichen. Aus Sicht des Senats erschöpft sich das Interesse der Bundesrepublik aber nicht in der Gewährleistung der Verteidigungsfähigkeit. Vielmehr bestehe auch ein Interesse daran, die Ausgaben gering zu halten, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und rechtsstaatliche Prinzipien einzuhalten.
Auch weist der Vergabesenat in diesem Kontext völlig zutreffend darauf hin, dass ein Verweis auf den Schadensersatz nicht zufriedenstellend ist. Denn für den sogenannten großen Schadensersatz muss der Bieter zwingend beweisen können, dass er den Auftrag hätte erhalten müssen. Ist das Verfahren allerdings noch nicht bis zur Zuschlagsreife fortgeschritten oder fehlen ihm bereits begründende Informationen, kann er diesen Anspruch überhaupt nicht erfolgversprechend geltend machen.
In einer Vielzahl von Fällen dürfte sich der Schadensersatzanspruch damit allenfalls auf die Angebotserstellungskosten erstrecken, was dem Interesse des Unternehmers an dem Auftrag nicht wirklich gleichkommt. Auch dürfte damit ein wesentliches Druckmittel entfallen, welches die Verwaltung zu einem vergaberechtskonformen Verhalten anhalten könnte.
Schließlich dürfte auch die Verfahrensbeschleunigung aus Sicht des Vergabesenats ohnehin kaum Bedeutung für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland haben, weil in den letzten Jahren nur sehr wenige Fälle überhaupt vor dem OLG zur Verhandlung kamen. Diese betrafen überwiegend Bewachungsleistungen oder Ähnliches und waren nicht dem Kernbereich der militärischen Ausrüstung zuzuordnen.
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II. Weiterführende Hinweise
Seit dem Vergabesymposium der cosinex sind noch nicht einmal zwei Wochen vergangen. Rückblickend hätte die Themenauswahl nicht aktueller sein können.
Schon im Eröffnungsvortrag wurde von Sascha Lobo die Frage nach KI in der öffentlichen Beschaffung gestellt. Eine wesentliche Erkenntnis war, dass auf der Grundlage der geordneten Vergabeprozesse ein „Datenschatz“ entsteht, der unter Nutzung neuer Technologien erhebliche Verbesserungen mit Blick auf Effizienz und Beschleunigung erwarten lässt. Genau dieser zukunftsfähigere Weg, mit neuen Technologien und der Digitalisierung eine Entbürokratisierung und Beschleunigung zu erlangen, dürfte mit der derzeitigen angeblichen Entbürokratisierung verhindert werden. Statt auf Digitalisierung und Vereinheitlichung zu drängen, werden bspw. in NRW im Unterschwellenbereich wieder postalische Angebote zugelassen und Bekanntmachungserfordernisse abgeschafft. Es droht ein nicht mehr handhabbarer Flickenteppich an unterschiedlichen Regelungen, der einen ganzheitlichen und zukunftsgerichteten Ansatz vermissen lässt.
Herr Prof. Essig hat in seinem Vortrag auf der Grundlage einer vertieften Untersuchung darauf hingewiesen, dass sich die Effekte des 2022 verabschiedeten Beschleunigungsgesetzes der Bundeswehr kaum messen lassen. Aus seiner Sicht seien verwaltungsinterne Maßnahmen der geeignete Hebel für eine Beschaffungsbeschleunigung. Hier sei die Anmerkung erlaubt, dass das Beschaffungsamt der Bundeswehr (BAAINBw) durch eine Fülle organisatorischer Maßnahmen und insbesondere einer vergaberechtlichen Qualitätssicherung im Vorfeld einer Ausschreibung die Fehlerquote erheblich minimiert hat. Auch werden die Rügen sehr sorgfältig bearbeitet. In der Gesamtschau ist es dem Amt damit gelungen, die Anzahl der Nachprüfungsverfahren in einigen Jahren auf null bzw. auf einen sehr kleinen einstelligen Bereich zu drücken.
In einem weiteren Vortrag, der sich mit dem Beschleunigungsgesetz beschäftigt hat, wurde von Frau Dr. Ohrtmann auf die mutmaßliche Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Bestimmung abgestellt. Weitere Regelungen, wie zum Beispiel der Wegfall der Forderung, dass eine Leistungsbeschreibung erschöpfend sein soll, wurden einer kritischen Würdigung unterzogen.
Abschließend bleibt noch ein wichtiger Aspekt, der auch schon im Rahmen eines Vortrages über die Entbürokratisierung von mir angesprochen wurde: Wohl noch nie in der Geschichte der Bundesrepublik wurde das Funktionieren und die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns so stark angezweifelt, wie derzeit. Die Delegitimierung des Staates und seiner Untergliederungen ist ein Dauerthema in der politischen Diskussion.
Vor diesem Hintergrund erscheint es kontraproduktiv, dass die Politik in der laufenden Diskussion um Steuererhöhungen gerade diejenigen Bestimmungen abschaffen möchte, die die wirtschaftliche Ausgabe sicherstellen und eine gerichtliche Kontrolle ermöglichen. Dies wirkt wie eine Steilvorlage für den sprichwörtlichen Stammtisch. Die Frage, ob das politisch vermittelbar ist, kann sich jeder selbst beantworten.
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