Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hält den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde im Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz für verfassungswidrig und hat die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt. Der Vorgang ist auch für die „allgemeine“ Beschaffung von Bedeutung, denn der Senat verweist in den Beschlussgründen ausdrücklich auf die gleichlautende Regelung im Vergabebeschleunigungsgesetz, das am 1. Juli 2026 in Kraft tritt.
Mit dem Ziel, die Beschaffung zu beschleunigen, hat der Gesetzgeber den vergaberechtlichen Rechtsschutz beschnitten. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen, kann sich das Unternehmen zwar nach wie vor mit der sofortigen Beschwerde an das OLG wenden. Er kann aber nicht mehr beantragen, dass der Zuschlag für die Dauer des Verfahrens nicht erteilt werden darf. Es wird lediglich noch inzidenter im Rahmen eines Schadensersatzanspruches über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens entschieden.
Der Beschluss
Mit Beschluss vom 18. Mai 2026 (Az. VII-Verg 6/26) hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf ein Nachprüfungsverfahren ausgesetzt und es dem Bundesverfassungsgericht zur konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG vorgelegt. Bekannt gemacht wurde die Entscheidung mit der Pressemitteilung Nr. 24/2026 vom 22. Mai 2026.
Gegenstand des Vergabeverfahrens ist eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von zunächst 24 Paketstationen für die Aufnahme und Ausgabe militärischer Bekleidung und Ausrüstung, mit Optionen auf weitere Stationen und einem geschätzten Auftragswert von mehreren Mio. €. Die Auftraggeberin – eine Gesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes – führte ein Verhandlungsverfahren nach der VSVgV durch. Die unterlegene Antragstellerin wurde wegen Wegfalls ihrer Eignung ausgeschlossen; den Zuschlag sollte die Beigeladene erhalten.
Die 1. Vergabekammer des Bundes wies den Nachprüfungsantrag am 21. Januar 2026 zurück. Dagegen legte die Antragstellerin am 30. Januar 2026 sofortige Beschwerde ein und beantragte, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu verlängern.
Am 14. Februar 2026 trat das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) in Kraft, das nach seiner Übergangsvorschrift (§ 19 BwBBG) auch begonnene, noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren erfasst. Nach § 16 Abs. 1 BwBBG hat die sofortige Beschwerde im Anwendungsbereich des Gesetzes keine aufschiebende Wirkung mehr, und § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB ist nicht anwendbar, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat. Am 17. Februar 2026 schloss die Auftraggeberin mit der Beigeladenen die Rahmenvereinbarung – zu einem Zeitpunkt, zu dem die aufschiebende Wirkung nach altem Recht noch angedauert hätte. Der Senat verlängerte die aufschiebende Wirkung am 18. Februar 2026 vorsorglich bis zur abschließenden Entscheidung.
Der Senat hält § 16 Abs. 1 BwBBG für unvereinbar mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, jedenfalls aber mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens hängt von der Gültigkeit der Norm ab: Bei Gültigkeit bliebe der Antragstellerin nur die Feststellung einer Rechtsverletzung, bei Ungültigkeit wäre über die Unwirksamkeit des Zuschlags zu entscheiden. Die vorgelegte Frage lautet, ob § 16 Abs. 1 BwBBG mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar ist.
Die Reichweite über die Bundeswehr hinaus
Die beanstandete Mechanik beschränkt sich nicht auf das BwBBG. Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammern findet sich in gleicher Form in § 173 GWB in der Fassung des Vergabebeschleunigungsgesetzes. Dieses wurde am 18. Mai 2026 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. 2026 I Nr. 137) und tritt am 1. Juli 2026 in Kraft. Der Suspensiveffekt der Beschwerdeinstanz entfällt damit für das gesamte Oberschwellenvergaberecht.
Der Senat stellt diese Verbindung selbst her. In der Verhältnismäßigkeitsprüfung führt er an, die geplante generelle Abschaffung des Primärrechtsschutzes im Vergabebeschleunigungsgesetz entwerte das Argument, beim BwBBG gehe es um die Verteidigungsfähigkeit: Wenn der Suspensiveffekt ohnehin flächendeckend fallen solle, lasse sich die Beschränkung nicht mehr mit Sicherheitsinteressen rechtfertigen. Die im Gesetzgebungsverfahren zum Vergabebeschleunigungsgesetz vorgebrachten Bedenken – der Senat nennt die Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins (VergabeR 2025, 525) – ließen sich auf den vorgelegten Fall übertragen.
Eine Präzisierung bleibt geboten: Vorgelegt ist allein § 16 Abs. 1 BwBBG. Über § 173 GWB hat das OLG nicht entschieden, und das Bundesverfassungsgericht wird darüber nicht unmittelbar befinden. Die Bedenken des Senats richten sich aber gegen die Konstruktion selbst – die vollständige Streichung des Suspensiveffekts in der Beschwerdeinstanz. Verwirft das BVerfG diese Konstruktion, betrifft das auch die gleichlautende Regelung in § 173 GWB.
Die verfassungsrechtliche Bewertung
Der Ausgang des Verfahrens ist offen. Die maßgeblichen Argumente lassen sich anhand der Beschlussgründe und der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachzeichnen.
Die Position des Gesetzgebers
Der Gesetzgeber stützt sich in der Begründung (BT-Drucksache 21/1931) auf den Beschluss des BVerfG vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03, BVerfGE 116, 135). Der Erste Senat hatte dort ausgeführt, es liege im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, das Interesse des Auftraggebers an zügiger Ausführung und das des erfolgreichen Bewerbers an Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken. Der unterlegene Bieter sei durch die Vergabe in einer bloßen Umsatzchance betroffen, die durch Schadensersatz ausgeglichen werden könne.
Auf dieser Linie lässt sich § 16 Abs. 1 BwBBG verteidigen: Der Primärrechtsschutz bleibt auf der Ebene der Vergabekammer erhalten. Gestrichen wird der Suspensiveffekt einer weiteren Instanz, an deren Ende häufig ohnehin nur die Feststellung einer Rechtsverletzung und der Verweis auf Schadensersatz steht. Angesichts der Bedrohungslage überwiege das Interesse an zügiger Beschaffung.
Die Position des OLG
Der Senat hält die Begründung für nicht tragfähig. Effektiver Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ziele vorrangig auf Primärrechtsschutz – darauf, eine Rechtsverletzung abzuwehren, statt sie nachträglich nur inzident festzustellen. § 16 Abs. 1 BwBBG schaffe diesen gerichtlichen Primärrechtsschutz weitgehend ab: Mit dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung kann der Auftraggeber unmittelbar nach der Vergabekammerentscheidung zuschlagen und den Vertrag schließen. Damit erledigt sich das Nachprüfungsverfahren; dem Beschwerdeführer bleibt nur Schadensersatz. Der Bieter sei dann auf die Vergabekammer beschränkt – und diese ist kein Gericht im Sinne des Art. 92 GG, sondern mit Beamten und ehrenamtlichen Beisitzern besetzt.
An diesem Punkt setzt ein Einwand an, der über den Beschluss hinausweist. Die Gesetzesbegründung beruft sich für die Entbehrlichkeit einer zweiten, gerichtlichen Instanz darauf, dass bereits die Vergabekammer ein Gericht sei. Diese Einordnung geht auf die Entscheidung Dorsch Consult des EuGH zurück (Urteil vom 17. September 1997, C-54/96), die den damaligen Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes – den Vorläufer der Vergabekammern – als Gericht anerkannt hat. Diese Anerkennung betrifft jedoch allein die Vorlageberechtigung nach Art. 267 AEUV: Sie beantwortet die Frage, wer dem EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen vorlegen darf, und nicht die Frage, ob die Rechtsmittelrichtlinie eine nachgelagerte gerichtliche Kontrolle für entbehrlich hält. Der unionsautonome Gerichtsbegriff des Art. 267 AEUV ist funktional weit gefasst und erfasst auch Einrichtungen, die nach nationalem Recht Teil der Verwaltung sind und durch Verwaltungsakt entscheiden (§ 168 Abs. 3 GWB). Er deckt sich nicht mit dem Gerichtsbegriff des Art. 92 GG, auf den der Senat abstellt. Aus der Vorlageberechtigung der Vergabekammer lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, ihre Entscheidungen dürften überprüfungsfrei gestellt werden. Ein EuGH-Urteil, das umgekehrt eine zweite gerichtliche Instanz mit Suspensiveffekt unionsrechtlich für zwingend erklärt, existiert allerdings ebenfalls nicht; die unionsrechtliche Lage ist insoweit offen.
Die Übertragung der Entscheidung von 2006 lehnt der Senat ausdrücklich ab. Jene betraf die Unterschwellenvergabe – ein Massenphänomen, bei dem Verfahrensvorkehrungen die Verwaltung erheblich belasten würden. Für die gewichtigeren Oberschwellenfälle, zumal die zahlenmäßig wenigen Bundeswehrbeschwerden, trage diese Erwägung nicht. Im Oberschwellenbereich fordere Art. 19 Abs. 4 GG vielmehr einen effektiven Primärrechtsschutz, der nicht einfachgesetzlich abgeschafft werden dürfe.
Die Verhältnismäßigkeit
Den Kern der Begründung bildet die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Senat verneint bereits die Erforderlichkeit: Der Gesetzgeber habe mildere Mittel – etwa zusätzliche Richterstellen, eine Fünferbesetzung des Senats oder gesetzliche Entscheidungsfristen – nicht einmal erwogen. Zudem stehe der Eingriff außer Verhältnis zum Ertrag: Der Zeitvorteil betrage nur etwa sechs Monate, bei im Jahresdurchschnitt lediglich vier Beschwerdeverfahren mit Bundeswehrbezug, die zudem überwiegend Dienstleistungen wie Reinigung oder Bewachung betrafen.
Die unionsrechtliche Dimension
Anders als man erwarten könnte, prüft der Senat die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht nicht. Ob § 16 Abs. 1 BwBBG mit den europäischen Rechtsmittelvorgaben vereinbar ist, sei für die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz „ohne Belang“. Der Senat trennt die Ebenen bewusst und entscheidet allein auf der Grundlage des nationalen Verfassungsrechts. Die unionsrechtliche Frage – auf die der Deutsche Anwaltverein im Gesetzgebungsverfahren hingewiesen hatte – bleibt damit offen und könnte beim zivilen Vergabebeschleunigungsgesetz separat auftreten.
Bemerkenswert ist die Rolle des Art. 346 AEUV. Der Senat nutzt ihn nicht als unionsrechtliches Gegenargument, sondern innerhalb der Verhältnismäßigkeit: Die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial sei über die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 2 GWB (Art. 346 AEUV) ohnehin dem Vergaberecht entzogen. Die vom BwBBG erfassten Beschaffungen seien deshalb gerade die sicherheitspolitisch weniger bedeutsamen – was die mit der Bedrohungslage begründete Rechtfertigung von innen schwächt.
Folgen für die Praxis
Das Vergabebeschleunigungsgesetz tritt am 1. Juli 2026 wie vorgesehen in Kraft. Die Vorlage ändert daran nichts, da das BVerfG allein über § 16 Abs. 1 BwBBG entscheidet und bis dahin das verkündete Recht gilt. Für unterlegene Bieter entfällt ab Juli das Instrument, mit der sofortigen Beschwerde den Zuschlag zu verhindern: Nach einer zurückweisenden Entscheidung der Vergabekammer kann der Auftraggeber den Zuschlag erteilen, ohne den Ausgang des Beschwerdeverfahrens abwarten zu müssen.
Damit verbindet sich ein Risiko. Ein nach neuem Recht erteilter Zuschlag, der allein wegen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung Bestand hat, steht unter dem Vorbehalt einer möglichen Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Konstruktion. Wie eine spätere Entscheidung aus Karlsruhe auf bereits geschlossene Verträge zurückwirken würde, ist offen und im Einzelfall zu bewerten. Die angestrebte Beschleunigung ist bis zur Klärung mit zusätzlicher Rechtsunsicherheit verbunden.
Das Verfahren betrifft das Grundproblem der Beschleunigungsgesetzgebung: das Spannungsverhältnis zwischen Verfahrensgeschwindigkeit und Rechtsschutz. Der Gesetzgeber hat sich für die Geschwindigkeit entschieden. Ob die Verfassung diese Entscheidung in der gewählten Form trägt, wird nun in Karlsruhe geklärt.
Es bleibt nicht bei einer Vorlage
Der Senat kündigt an, dass sich die Vorlagefrage voraussichtlich auch in weiteren Verfahren stellen wird. Bereits jetzt prüft er die Auswirkungen auf das Verfahren Verg 13/26. Liegen auch dort die Voraussetzungen einer konkreten Normenkontrolle vor, dürfte eine weitere Vorlage zwingend sein – und sich in jedem Verfahren wiederholen, in dem dieselbe Frage auftritt. Die Klärung in Karlsruhe wird damit für die gesamte Beschleunigungsgesetzgebung Bedeutung gewinnen, weit über die Bundeswehr hinaus.
