Auch im Vergabeverfahren gilt: Ehrlich währt am längsten

Die fakultativen Ausschlussgründe nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB werden in der Praxis nur vereinzelt angewendet. Anhand von drei Entscheidungen erläutern wir Prüfpflichten und Grenzen, wenn es um unzulässige Beeinflussung und Irreführung geht.

Mit dem Auge des Juristen betrachtet, begründet ein Vergabeverfahren ein vorvertragliches Schuldverhältnis, in dem besondere Rücksichtnahme- und Verhaltenspflichten gelten.

Hierzu gehört beispielsweise auch, dass die ausgetauschten Informationen „wahr“ sind, sowie Irreführungen und Täuschungen unterlassen werden. Wird dagegen verstoßen, macht sich die jeweilige Partei unter Umständen aufgrund des „Verschuldens bei Vertragsschluss“ (culpa in contrahendo) schadensersatzpflichtig.

Der „Schöpfer“ dieser Anspruchsgrundlage (Rudolf von Jhering) ging 1861 davon aus, dass schon im Veranlassen eines Missverständnisses im Rahmen einer Vertragsverhandlung ein Verschulden des Erklärenden erblickt werden könne.

Neben dem Schadensersatz kann die Weitergabe irreführender Informationen durch den Bieter bzw. Bewerber in einem Vergabeverfahren auch zu dessen Ausschluss führen. Anspruchsgrundlage hierfür ist der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB. Diese Vorschrift fristet ein eher stiefmütterliches Dasein, weshalb wir den Anwendungsbereich anhand verschiedener Entscheidungen skizzieren wollen.

I. Die Vorschrift

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB kann der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn es

• fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten,
• oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

Der Autor

Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.

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II. Entscheidung Nr. 1: Auch Rügen dürfen nicht in die Irre führen

Hintergrund der Entscheidung (Vergabekammer Baden-Württemberg, 23.01.2018, 1 VK 57/17) war eine Ausschreibung im Baubereich. Dabei rügte ein Wettbewerber, dass das zum Zuschlag vorgesehene Unternehmen angeblich nicht die geforderten Eignungskriterien erfüllt. Insbesondere wurde behauptet, dass das Unternehmen die geforderten Referenzobjekte nicht nachweisen könne, die Mindestumsatzzahlen unterschreite und gar keine entsprechenden Arbeiten ausführe. Als Grundlage dieser Behauptung wurde angeführt, dass die Antragstellerin über eine umfassende Marktkenntnis, insbesondere über eine detaillierte spartenspezifische Wettbewerbs- und Objektanalyse der vergangenen Jahre verfüge.

Die Vergabekammer wertete das Vorbringen der Antragstellerin als eine unbeachtliche Rüge ins Blaue hinein.

Dabei führt die Vergabekammer grundsätzlich aus: Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06) dürfe ein Bieter nur rügen, was er redlicherweise für möglich oder wahrscheinlich hält. Seit der Einführung des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit c) GWB lasse sich nunmehr das an die Bieter gerichtete materielle Verbot entnehmen, fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen können. Hiergegen habe die Antragstellerin mit ihren unwahren Behauptungen mehrfach verstoßen.

Beispielsweise sei die behauptete Unterschreitung der geforderten Umsatzgröße falsch, was durch die testierten Jahresabschlüsse nachgewiesen werden konnte. Auch das behauptete Fehlen der erforderlichen Referenzen sei falsch, da die erforderliche Anzahl an Referenzen nachgewiesen wurde.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass sich die Antragstellerin mit diesen falschen Informationen an den öffentlichen Auftraggeber gewandt hat, um den erstplatzierten Bieter vom Verfahren ausschließen zu lassen.

Letztlich konnte die Antragstellerin selbst in der mündlichen Verhandlung keine überprüfbare Tatsachengrundlage für ihre Rügen benennen und hat maßgeblich auf ihre behauptete Marktkenntnis abgestellt. Durch die tatsächlich falschen Behauptungen ist allerdings nach Auffassung der Vergabekammer eher belegt, dass die Antragstellerin gerade keine umfassenden Kenntnisse über den Markt besitzt. Mit ihren Behauptungen habe sie nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet.

Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit c) GWB seien somit erfüllt.

III. Entscheidung Nr. 2: Augenmaß bei der Beurteilung

Dem Beschluss des Vergabesenats des BayObLG (29.07.2022, Verg 16/2) lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein Planungsauftrag ausgeschrieben wurde. Von dem Bieter mussten Referenzaufträge eingereicht werden. Dabei konnte es sich auch um „teilweise“ eigenständige Leistungserbringungen handeln. Welcher Eigenleistungsanteil vorausgesetzt wurde und welche Anforderungen an die Vergleichbarkeit des Referenzauftrages gestellt wurden, ging allerdings aus den Vergabeunterlagen nicht hervor.

Im Nachprüfungsverfahren stritten die Verfahrensbeteiligten darüber, ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu Recht wegen fahrlässiger Irreführung (§ 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Hintergrund des Streits war die Angabe eines Referenzprojekts durch die spätere Antragstellerin. Darin hat die Antragstellerin nicht explizit darauf hingewiesen, welche Leistungen als Eigenleistung erbracht wurden. Sie hat allerdings wahrheitsgemäß mitgeteilt, dass die Referenz im Rahmen einer ARGE erarbeitet worden sei. Der Auftraggeber sah darin eine Irreführung. Dem folgt der Vergabesenat nicht.

Nach seiner Definition ist eine Information irreführend, wenn sie bei objektiver Betrachtung dazu geeignet ist, beim Adressaten der Erklärung einen Irrtum über deren Inhalt hervorzurufen. Hierunter fielen vorrangig Erklärungen, die bereits für sich genommen nicht der Wahrheit entsprechen; in Betracht kämen auch Angaben, die aufgrund der Umstände falsch zu verstehen seien. Der ausgesprochen weit gefasste Ausschlusstatbestand bedürfe angesichts der damit verknüpften scharfen Sanktionsmöglichkeit einer einschränkenden Auslegung. So könne nicht jede Widersprüchlichkeit oder Unklarheit eines Angebots, eines Teilnahmeantrags oder einer sonstigen Erklärung eines Unternehmens im Vergabeverfahren, welche einer Aufklärung zugänglich sei, bereits für sich genommen als (versuchte) Irreführung des Auftraggebers aufgefasst werden.

Es sei zu berücksichtigen, inwieweit die Vorgaben in den Vergabeunterlagen oder die Fragen der Vergabestelle, auf die sich die Erklärung des Unternehmens bezieht, hinreichend klar und eindeutig sind. Angaben zu missverständlichen, mehrdeutigen oder unklaren Vorgaben seien nicht ohne weiteres objektiv falsch bzw. irreführend. Auch bei unvollständigen oder lückenhaften Angaben sei kritisch zu prüfen, ob ihnen ein konkreter, irreführender Aussagegehalt beigemessen werden kann.

Im konkreten Fall war genau dies das Problem. Die oben geschilderten Unklarheiten konnten nicht zulasten der Antragstellerin gehen. Insoweit fehlten klare Vorgaben, wann eine Referenz, die im Rahmen einer ARGE erbracht wurde, noch als Eigenleistung angesehen werden könne und wie sich die Vergleichbarkeit von Referenzen zu dem ausgeschriebenen Auftrag bemisst werden soll.

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IV. Beschluss Nr. 3: Zur Prüfpflicht des Auftraggebers

Die Entscheidung des Vergabesenats bei dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.06.2024, Verg 36/23) befasste sich mit einer EU-weiten Vergabe von Bewachungsdienstleistungen. Der Auftraggeber hat von den Bietern eine Eigenerklärung über das Vorliegen einer bestimmten Sicherheitsbescheinigung „personelle Wachleistung, Sicherheitsüberprüfung SÜ2 Sabotageschutz“ abgefordert. Sollte die Sicherheitsüberprüfung noch nicht abgeschlossen sein, konnte sie bis zu einem Stichtag nachgeholt werden.

Sämtliche Bieter gaben die Eigenerklärung ab. Nachdem der zweitplatzierte Bieter im Rahmen der Vorabinformation nach § 134 GWB davon erfahren hat, wer den Zuschlag erhalten soll, rügte er die geplante Zuschlagserteilung an den erstplatzierten Bieter. Grund hierfür war die Behauptung, dass der Zuschlagskandidat weder über das sicherheitsüberprüfte Personal verfüge, noch die Sicherheitsprüfung des Personals zu dem vorgegebenen Stichtag abgeschlossen sein könne.

Dabei stellt der Vergabesenat zunächst grundsätzlich dar, dass ein öffentlicher Auftraggeber darauf vertrauen darf, dass die Bieter ihre vertraglichen Zusagen auch erfüllen werden. Wenn sich allerdings konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft ist, ist der öffentliche Auftraggeber – bevor er das Angebot ausschließt – aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens beziehungsweise die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu verifizieren.

Vorliegend sei genau dies der Fall: Als der Auftraggeber durch das Rügeschreiben des zweitplatzierten Bieters erfahren hatte, dass der erstplatzierte Bieter noch nicht über die Sicherheitsbescheinigung verfügte, habe es konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass er die Zusagen aus der Eigenerklärung nicht erfüllen könne. Bei so konkreten Zweifeln sei der Auftraggeber gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zu verifizieren. Er hätte eine Prüfung dahingehend vornehmen müssen, ob das erstplatzierte Unternehmen rechtzeitig zum Vertragsbeginn in der Lage sein wird, hinreichend sicherheitsüberprüftes Personal zur Verfügung zu stellen. Ebenso hätte der Auftraggeber prüfen müssen, ob der erstplatzierte Bieter vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben zu dem sicherheitsgeprüften Personal gemacht hat. Die Antragsgegnerin hat einen Ausschluss des Angebots nach den oben genannten Vorschriften noch nicht einmal in Erwägung gezogen, obwohl hierfür Anlass bestand. Dies bemängelt der Vergabesenat ausdrücklich.

V. Hinweise für die Praxis

Die drei Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. a bis c GWB sind eher unbekannt bzw. werden in der Praxis nur sehr vereinzelt angewendet. Liest man sie, so stellt man fest, dass der Gesetzgeber sehr klare Vorstellungen davon hat, wie Bewerber und Bieter mit einer Vergabestelle umzugehen haben:

• Wie dargestellt, gehört dazu, dass die weitergegebenen Informationen wahr sein müssen und selbst die fahrlässige Weitergabe von irreführenden Informationen zum Ausschluss führen kann.
• Daneben ist auch wichtig, dass grundsätzlich die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers nicht in unzulässiger Weise beeinflusst werden darf (§ 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. a GWB). Hierzu gehört beispielsweise, dass etwaige Fragen zum Vergabeverfahren mit der Vergabestelle geklärt werden müssen und nicht über die Presse oder politische Einflussgrößen gespielt werden dürfen.
• Der dritte Ausschlussgrund bezweckt einen Schutz vor Ausspähungen. Demnach kann es zum Ausschluss führen, wenn das Unternehmen versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte (§ 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. b GWB).

Die Intention des Gesetzgebers ist klar: Öffentliche Aufträge sollen auf Grundlage wahrer Informationen, ohne Ausspähungen und unzulässige Beeinflussungen vergeben werden. Die Vergabestelle soll sachgemäß und neutral arbeiten können.

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