Versucht ein Unternehmen im Rahmen eines Vergabeverfahrens, sich durch vertrauliche Informationen einen Vorteil zu verschaffen, kann es ausgeschlossen werden. Anhand eines Beschlusses der Vergabekammer Südbayern lässt sich präzisieren, was zu diesen vertraulichen Informationen zählt.
Die Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB vermitteln ein klares Bild, wie sich der Gesetzgeber die Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Bietern beziehungsweise Bewerbern im Vergabeverfahren vorstellt: Jegliche Form unzulässiger Beeinflussung der Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers, sei es durch die Übermittlung irreführender Informationen (dort lit. c) oder auf sonstige Weise (dort lit. a) und schon der Versuch, an vertrauliche Informationen zu gelangen (lit. b), kann zum Ausschluss des Bieters oder Bewerbers führen. Kurzum: Bieter sollen sich fair verhalten.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
Im Bewusstsein von Bietern und Auftraggebern spielen die in Rede stehenden Ausschlussgründe oftmals nur eine untergeordnete Rolle; teilweise sind sie sogar unbekannt. Dies kann sich durchaus rächen, wie die Vergabekammer Südbayern in einem jüngeren Beschluss (vom 25.06.2025, 3194.Z3-3_01-25-23) zeigt.
I. Der Sachverhalt
Ein Auftraggeber schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. In die langjährige Vorbereitung der Ausschreibung sowie die Erstellung des Leistungsverzeichnisses war ein Planungsbüro involviert. In diesem Vergabeverfahren reichten unter anderem sowohl die spätere Antragstellerin als auch die spätere Beigeladene ein Angebot ein.
An dem Planungsbüro war wiederum eine GmbH gesellschaftsrechtlich beteiligt, deren Geschäftsführer auch die Geschäftsführer der Beigeladenen sind.
Deshalb forderte die Antragstellerin den Ausschluss der Beigeladenen aufgrund vergaberechtlicher Vorbefassung (§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB). Das sah der Auftraggeber anders und wies die Rüge mit der Begründung zurück, nicht die Beigeladene sei vorbefasst, sondern allenfalls das Planungsbüro, welches aber ebenfalls nur marginale Beiträge geleistet habe. Daraufhin wandte sich die die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer.
Parallel zu diesem Vorgang führte ein anderes Bauamt ein EU-weites Vergabeverfahren mit einem ähnlichen Leistungsgegenstand für eine andere konservatorische Maßnahme durch. Die Angebotsprüfung nebst Aufklärung der Preise und der Kalkulation erfolgte durch eine Mitarbeiterin des in dem vorgenannten Vergabeverfahren involvierten Planungsbüros. In diesem Vergabeverfahren hat die spätere Antragstellerin das günstigste Angebot abgegeben. Das Verfahren ist ebenfalls Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens.
II. Der Beschluss
Die Vergabekammer hält den zulässigen Nachprüfungsantrag für begründet, allerdings aus anderen Gründen als von der Antragstellerin vorgebracht.
1. Kein Ausschluss wegen Vorbefaßtheit
Nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war. Dabei ist der Ausschluss letztes Mittel, das nur dann ergriffen werden kann, wenn die Wettbewerbsverzerrung nicht auch auf andere Weise sichergestellt werden kann.
Dabei hält es die Vergabekammer für ausreichend, dass nicht die Beigeladene selbst, sondern das mit ihr personell und gesellschaftsrechtlich verbundene Planungsbüro an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt hat. Die Mitwirkung ist unstreitig und umfasst beispielsweise die Erstellung des konkreten Leistungstextes oder des Bauteilkataloges.
Vorliegend habe der Auftraggeber die Vorbefassungssituation – wenn auch zunächst nicht in vollem Umfang – erkannt und als Kompensation den Bietern die Erkenntnisse aus der vorausgegangenen Bestandserfassung auf 248 Seiten zur Verfügung gestellt. Diese umfassenden Unterlagen (bspw. Übersichtsfotos aller zu bearbeitenden Bereiche, Bauforschungsberichte, Bestandspläne, umfangreiche Bauteilkataloge) sowie die Unterlagen zu abgeschlossenen Bauzustandserfassungen seien den Bietern übergeben worden. Zusätzlich habe die Antragsgegnerin die Mindestangebotsfrist auf 37 Kalendertage, also um eine Woche verlängert.
Deshalb sei davon auszugehen, dass die Vorteile der Beigeladenen durch die Vorbefassung des mit ihr verbundenen Planungsbüros ausgeglichen werden konnten. Dies zeige sich auch daran, dass die Antragstellerin im streitgegenständlichen Vergabeverfahren mit knappem Preisunterschied hinter der Beigeladenen liegt.
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2. Unzulässiger Vorteil aufgrund Verwendung vertraulicher Informationen
Die Vergabekammer greift allerdings § 124 Abs. 1 Nr. 9b GWB auf. Demnach können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte. Der Tatbestand erfasse insbesondere den Versuch, vertrauliche Informationen aus den Angeboten anderer Bieter zu erhalten, die dem Unternehmen Vorteile verschaffen können.
Was in einem Vergabeverfahren der Vertraulichkeit unterliege und somit Gegenstand einer unzulässigen Vorteilsverschaffung sein könne, sei in § 5 VgVnäher definiert. Darunter fielen letztlich alle Inhalte aus Angeboten oder Teilnahmeanträgen anderer Unternehmen sowie die gesamte Kommunikation während des Vergabeverfahrens mit anderen Unternehmen. Als Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen sei immer auch, ob durch die vertraulichen Informationen ein Vorteil erlangt werden konnte bzw. hätte erlangt werden können.
Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, steht aus Sicht der Vergabekammer derzeit mangels ausreichend aufgeklärtem Sachverhalt nicht fest. So sei ein Szenario möglich, wonach zumindest eine Mitarbeiterin des Planungsbüros bereits vor Abgabe des Angebots in diesem Vergabeverfahren Kenntnis von der Aufgliederung der Einheitspreise der Antragstellerin in dem parallelen Vergabeverfahren hatte.
Es sei derzeit unklar, ob die Beigeladene die Kenntnisse der Mitarbeiterin des Planungsbüros in irgendeiner Form bei der Abfassung ihres Angebots genutzt habe und wer im Unternehmen der Beigeladenen vor dem Schlusstermin zur Angebotsabgabe Einblick in die Kalkulation der Antragstellerin in dem parallelen Vergabeverfahren hatte. Organisatorische Maßnahmen bei der Beigeladenen und dem Planungsbüro, die dies verhindern würden, gibt es laut einer Stellungnahme der Beigeladenen jedenfalls nicht.
Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Leistungsverzeichnisse in beiden Vergabeverfahren in weiten Teilen übereinstimmten und so die Kenntnis der Kalkulation des Wettbewerbers in dem einen Verfahren zu einem unzulässigen Vorteil beim anderen Vergabeverfahren geführt haben könnten. Wichtig sei auch, dass der Gesetzeswortlaut mit der Formulierung „unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte“ im Übrigen ausdrücklich auch nur auf die Möglichkeit unzulässiger Vorteile abstellt. Diese müssen sich nicht nachweislich konkret bei der Angebotsabgabe ausgewirkt haben.
Deshalb müsse nach Ansicht der Vergabekammer in die Prüfung der Ausschlussgründe hinsichtlich der Beigeladenen neu eingetreten werden.
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III. Hinweise für die Praxis
Im vorliegenden Fall wurde der Kreis der „vertraulichen Informationen“ mithilfe von § 5 VgV definiert, der insbesondere die Angebotsinhalte potenzieller Wettbewerber im Blick hat.
Dies erfasst allerdings nur einen Teil des Anwendungsbereiches. So können auch Informationen des Auftraggebers zum Vergabeverfahren, die nicht oder nicht zu diesem Zeitpunkt dem Bieter bekannt gemacht werden sollen, zu den vertraulichen Informationen zählen (beispielsweise Einzelheiten zur Wertung, interne Papiere zur Verhandlungsstrategie oder zum Ablauf des Verfahrens).
Auch Informationen Dritter, derer sich der öffentliche Auftraggeber bedient, können hierzu zählen. So zum Beispiel der Ablauf von Teststellungen, die im Rahmen von Angebotsprüfungen durch Dritte für den Auftraggeber durchgeführt werden.
Der manchmal noch als „Kavaliersdelikt“ oder „besondere Bauernschläue“ angesehenen Praxis, öffentliche Auftraggeber oder deren Dienstleister im Rahmen von Vergabeverfahren auszuspähen, hat der Gesetzgeber jedenfalls eine klare Absage erteilt.
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