Verstöße gegen das Vergaberecht können Schadensersatzansprüche begründen. Über die Konstellation, dass Bieter öffentliche Auftraggeber in Regress nehmen, haben wir mehrfach im cosinex Blog berichtet. Hingegen sind Schadensersatzansprüche des öffentlichen Auftraggebers gegen den Bieter aufgrund vergaberechtswidrigen Verhaltens – soweit ersichtlich – weitaus seltener.
Das OLG Naumburg hat in einem Urteil (vom 17.01.2025, 6 U 1/24) sehr grundsätzlich die beiden Pflichtenkreise umrissen und die Grundzüge des Schadensersatzanspruches eines öffentlichen Auftraggebers gegen einen Bieter erläutert.
Der Sachverhalt und insbesondere der Verfahrensgang werden im Folgenden stark vereinfacht wiedergegeben, da der Schwerpunkt der Darstellung auf dem Schadensersatzanspruch und nicht auf zivilprozessuale Probleme gelegt werden soll.
I. Der Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Dienstleistungsaufträge zur Abfallentsorgung EU-weit in verschiedenen Losen aus.
Im Rahmen der Angebotsprüfung fielen dem Auftraggeber Verdachtsmomente auf, die dafür sprachen, dass ein Bieter die Angebotserstellung in Kenntnis der Angebotskalkulation seiner Mitbewerberin erstellt hat. Zur Rede gestellt, antwortete der Bieter über seinen Anwalt nur, dass sich die Ähnlichkeiten aus den Vorgaben der Ausschreibung ergäben und letztlich die Verhältnisse der jeweiligen Mitbewerber im Entsorgungsgebiet hinlänglich bekannt seien.
Der Auftraggeber schloss die Angebote des Bieters nach § 124 Abs. 1 Nrn. 3, 4 und 9b GWB aufgrund der erheblichen Ähnlichkeiten mit dem Angebot einer Mitbewerberin von der Wertung aus. Nach erfolgloser Rüge reichte der Bieter einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
1. Das Nachprüfungsverfahren
In dem Nachprüfungsantrag bestritt der Bieter zunächst jegliche Kenntnis von Angebotsinhalten der Mitbewerberin.
Im Rahmen der Akteneinsicht sah sich der Bieter mit den doch sehr eindeutigen Verdachtsmomenten konfrontiert. Daraufhin trug er erstmalig vor, dass sein Berater im Rahmen seines Auftrags unter anderem auch Verhandlungen mit der Mitbewerberin über mögliche Unterauftragnehmerleistungen sowie über Behälteranmietungen geführt habe. Auch sei dem Berater ein Umschlag mit einem USB-Stick in den Briefkasten geworfen worden. Darauf hätten sich Daten einer Kostenkalkulation befunden, die der Berater dem Bieter zugeordnet habe. Zwar sei ihm aufgefallen, dass Personal-, Grundstücks- und Fahrzeugkosten nicht den ihm bekannten betrieblichen Daten des ihn beauftragenden Bieters entsprochen hätten; insoweit sei er aber davon ausgegangen, dass Mitarbeiter des Bieters diese für sie unwichtigen Daten ungenau und lediglich als sogenannte Fülldaten eingesetzt hätten. Er habe deswegen teilweise deren Korrektur vorgenommen. Im Übrigen habe er die Daten stillschweigend übernommen.
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag des Bieters zurück. Sie stützte ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass jedenfalls ein Ausschluss der Angebote des Bieters wegen fahrlässiger Übermittlung irreführender Angaben (§ 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB) gerechtfertigt sei.
Die Vergabekammer stellte fest, dass es in der konkreten Ausgestaltung der Angebote samt Urkalkulation eine Vielzahl von Parallelen in den Angeboten des Bieters und der Mitbewerberin gebe, so insbesondere eine weitgehend identische formale und inhaltliche Struktur des Angebots, identische Schreibfehler und Zeilenumbrüche, inhaltliche Zuordnungsfehler und zahlreiche übereinstimmende quantitative Annahmen, zum Beispiel bei den Behälterentleerungszahlen. Die Häufung und der Grad der Übereinstimmungen belegten, dass die Angebotskalkulation des Bieters derjenigen der Mitbewerberin jeweils folge und lediglich so modifiziert worden sei, dass die Angebotspreise der Mitbewerberin knapp unterboten würden.
Die Herkunft der vom Berater der Antragstellerin verwendeten Daten auf dem USB-Stick aus der Sphäre der Mitbewerberin habe sich aufgedrängt. Insoweit habe die dortige Antragstellerin zumindest fahrlässig gehandelt, indem sie auf dieser Grundlage ihre Angebote kalkuliert habe.
2. Vor dem Vergabesenat des OLG
Daraufhin legte der Bieter sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg ein. Nach Hinweisen des Vergabesenats auf die fehlende Erfolgsaussicht im Beschwerdeverfahren nahm der Bieter die sofortige Beschwerde zurück.
3. Vor dem Landgericht
Der Auftraggeber macht daraufhin gegen den Bieter Ansprüche auf Schadensersatz vor dem Landgericht geltend. Als Schadenspositionen hat er zunächst die Kosten der ingenieurtechnischen und rechtlichen Beratung im Rahmen der Aufklärung der Auffälligkeiten in den Angeboten des Bieters im Vergabeverfahren angegeben. Zusätzlich machte er auch die Kosten für die teuren Interimsvergaben geltend, die aufgrund des Nachprüfungsverfahrens notwendig wurden.
Das Landgericht sah einen Anspruch auf Ersatz der Schäden in Gestalt der mit der Verzögerung der Auftragsvergabe verbundenen Mehrkosten und des erhöhten Aufwands im Nachprüfungsverfahren nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB als begründet an. Der Bieter habe seine vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten dadurch verletzt, dass er mit Angeboten an der Ausschreibung teilgenommen habe, die bei Kenntnis aller Umstände ihres Zustandekommens auf Seiten der Klägerin nicht zuschlagsfähig gewesen seien.
Für die Beweiswürdigung hat sich das Landgericht auf vielfältige Parallelen der Angebote des Bieters und der Mitbewerberin sowie auf das Verhalten des Bieters im Rahmen der Preisaufklärung durch den Auftraggeber berufen.
4. Vor der Zivilkammer des OLG
Die gegen das entsprechende Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung des Bieters hat das OLG Naumburg zurückgewiesen. Es sah die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Bieter als dem Grunde nach gerechtfertigt an (§§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB).
a. Parallelität unterschiedlicher Ansprüche
Dabei hat das Berufungsgericht zunächst festgestellt, dass die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften zum Anspruch auf Schadensersatz aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen neben dem speziellen Schadensersatzanspruch aus § 180 GWB anwendbar sind.
Dies folge aus der Gesetzesgenese, wonach es sich bei § 180 GWB um einen deliktischen Anspruch handele, welcher der spezifischen Missbrauchsgefahr und einem übermäßigen Blockieren von Beschaffungsmaßnahmen durch die Nachprüfungsverfahren begegnen solle. Deliktische Ansprüche sowie Ansprüche aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis seien nebeneinander anwendbar.
b. Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen vorvertragliche Pflichten
Der Bieter habe nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts mehrfach gegen vorvertragliche Pflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB verstoßen.
Als Ausgangspunkt der Überlegungen stellte das Gericht fest, dass durch die Teilnahme des Bieters am Offenen Verfahren des Auftraggebers ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.v. § 311 Abs. 2 BGB entstanden sei. Dabei oblägen den Beteiligten wechselseitig die Nebenpflichten des § 241 Abs. 2 BGB. Dies schließe die Pflicht des Bieters zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Auftraggebers ein. Diese Pflichten werden im Vergabeverfahren durch das Vergaberecht konkretisiert.
(1) Pflichtwidriges Verhalten
Aus dem Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) folge, dass Bieter ihre Angebote in Unkenntnis der Konkurrenzangebote abgeben müssten (Geheimwettbewerb), weil andernfalls die Ziele des Wettbewerbs nicht erreicht werden könnten. Kenne ein Bieter die wesentlichen Kalkulationsdaten eines Konkurrenzangebotes, könne er seine Angebotskalkulation daran ausrichten und so ungerechtfertigte Vorteile haben. Mit einem derartigen Verstoß verletze der Bieter objektiv seine in § 241 Abs. 2 BGB definierte Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber.
Als Beleg für den Verstoß gegen den Geheimwettbewerb verweist das Berufungsgericht neben den auffälligen Übereinstimmungen (Struktur, Schreibfehler etc.) darauf, dass der Bieter die Preise der Mitbewerberin in €/Mg jeweils um genau 1,00 Euro unterbot. Zahlreiche weitere anzugebende Einzelpreise in Abhängigkeit von der behandelten Abfallmenge wiesen jeweils annähernd den gleichen Abstand zueinander auf. Bei einer vom Auftraggeber vorgelegten schematischen Darstellung der Kostenverläufe in verschiedenen Losen ergebe sich ein exakt paralleler Kurvenverlauf.
Außerdem habe der Bieter inzwischen eingeräumt, dass er seine Angebotskalkulation nach den Kalkulationsdaten auf einem USB-Stick ausgerichtet und diese Daten bewusst unterschritten habe. Es sei inzwischen unstreitig, dass die Daten auf dem USB-Stick die Daten der Kalkulation der Angebote der Mitbewerberin im selben Vergabeverfahren waren.
Ein weiterer objektiver Verstoß des Bieters gegen die bestehende Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter und Interessen des Auftraggebers liege darin, dass der Bieter im Rahmen der Aufklärung seiner Angebotskalkulation nach der Öffnung der Urkalkulationen zunächst die Orientierung an den Kalkulationsdaten der Mitbewerberin in Abrede stellte und dadurch weitere Ermittlungen des Auftraggebers veranlasste, statt das tatsächliche Zustandekommen seiner Angebotskalkulation umfassend wahrheitsgemäß offenzulegen. Gleiches gelte für die hier missbräuchliche Inanspruchnahme des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes.
(2) Kausalität
Die vorgenannten Pflichtverletzungen sind ursächlich im Sinne einer haftungsbegründenden Kausalität für die geltend gemachten Schäden.
Es bestehe ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den objektiv unwahren Angaben des Bieters zur angeblichen Eigenständigkeit seiner Angebotskalkulation und den zusätzlichen Aufwendungen des Auftraggebers für eine ingenieurtechnische und rechtliche Beratung im Umgang mit den Angeboten des Bieters sowie den notwendig gewordenen Interimsvergaben.
(3) Schuldhaft
Die Beklagte hat die vorgenannten Pflichtverletzungen nach § 241 Abs. 2 BGB auch schuldhaft begangen. Hierfür genügte ein fahrlässiges Verhalten.
Für eine mit dem Unternehmen der Beklagten und dessen betrieblichen Strukturen vertraute sowie mit Angebotskalkulationen für den Bieter befasste fachkundige Person, wie hier für den Berater des Bieters, war klar erkennbar, dass die Leistungsansätze der Kalkulationsdaten auf dem USB-Stick nicht dem Unternehmen des Bieters zuzuordnen waren. Seine Aussage, dass er hinsichtlich der Abweichungen der Kostenansätze zwischen den von ihm ermittelten und den auf dem USB-Stick gespeicherten Daten von – versehentlich fehlerhaft eingetragenen – „Füllangaben“ ausgegangen sei, ist unter diesen Umständen nicht glaubhaft.
Ergänzend verweist das Gericht darauf, dass der Bieter spätestens nach der Gewährung der Akteneinsicht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vorsätzlich handelte. Es war spätestens zu diesem Zeitpunkt offensichtlich, dass die Daten auf dem USB-Stick, welche der Angebotskalkulation des Bieters zugrunde lagen, die Kalkulationsdaten der Mitbewerberin waren. Der Bieter beharrte in Kenntnis des eigenen objektiv pflichtwidrigen Verhaltens gleichwohl darauf, den Ausschluss seines Angebots rückgängig zu machen, indem er diesen Ausschluss weiter als vergaberechtswidrig rügte und der Nachprüfung unterstellte.
Damit sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aufgrund von Pflichtverletzungen in einem vorvertraglichen Schuldverhältnis erfüllt.
c. Schadensersatzanspruch gem. § 180 GWB
Nach Ansicht des Gerichts kann der Auftraggeber seine Schadensersatzansprüche teilweise auch auf § 180 Abs. 1 und 2 GWB stützen.
Dabei geht das Gericht davon aus, dass der von dem Bieter angestrengte Nachprüfungsantrag von Anfang an objektiv aussichtslos war.
Insoweit lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c GWB vor, indem der Bieter im Rahmen seiner Anhörung im Vergabeverfahren zu den Umständen seiner Angebotskalkulation zumindest fahrlässig irreführende Informationen übermittelte, die den Anschein erwecken sollten, dass seine Angebote jeweils eigenständig und ohne Kenntnis der Kalkulationsparameter der Mitbewerberin erstellt worden seien.
Weiterhin sei maßgeblich, dass der Bieter deswegen keine Zuschlagschance hatte, weil seine Angebote wegen des o.a. Verstoßes gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs ausgeschlossen werden durften und die hierzu von dem Auftraggeber angestellten Ermessenserwägungen den Ausschluss tragen.
Der Bieter handelte bei der Inanspruchnahme des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes auch mit einer subjektiv verwerflichen Zielrichtung. Er hatte in Person seines verantwortlichen Ingenieurs Kenntnis davon, dass seine eigenen Angebote unter vorsätzlichem Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs erstellt worden waren. Er führte das Nachprüfungsverfahren ausschließlich in der Hoffnung durch, dass es dem Auftraggeber nicht gelingen werde, den Nachweis dieses vergaberechtswidrigen Verhaltens des Bieters zu führen. Ihm war dabei bewusst, dass durch die Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes eine Verzögerung des Abschlusses des Vergabeverfahrens und damit der Beschaffung der für die Erfüllung der Aufgaben der Daseinsvorsorge notwendigen Dienstleistungen eintrat, welche negative Auswirkungen auf die Vermögenslage des Auftraggebers haben musste.
Der Bieter handelte unter Zurechnung des Wissens seines verantwortlichen Ingenieurs vorsätzlich. Sein Fehlverhalten war auch für den eintretenden Schaden ursächlich, wie oben dargestellt.
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- 15. Dezember: UVgO und VOB/A weg – was nun?
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II. Hinweise für die Praxis
Die vorstehende Entscheidung verdeutlicht, dass der Gesetzgeber sowohl dem Bieter als auch dem Auftraggeber in dem Vergabeverfahren Pflichten auferlegt.
Es tut gut, zu sehen, dass öffentliche Auftraggeber sich im Wege des Schadensersatzes wehren können, wenn sich Bieter nicht an die vergaberechtlichen Spielregeln halten.
Neben dem Schadensersatz kann auch eine temporäre Auftragssperre ein Mittel sein, bei den potenziellen Bietern die Spreu vom Weizen zu trennen. Nach § 126 Nr. 2 GWB kann bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 GWB der Ausschluss bis zu einer Dauer von drei Jahren verhängt werden.
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