Wer Fördermittel verausgabt, wird regelmäßig über den Zuwendungsbescheid an vergaberechtliche Bestimmungen gebunden. Werden diese nicht peinlich genau eingehalten, kann dies Rückforderungsansprüche begründen.
Das Verwaltungsgericht Schwerin hat in einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 10.04.2025, 3 A 1671 / 20 SN) die Grundsätze für die Rückforderung bei Vergabeverstößen dargelegt.
I. Der Sachverhalt
Die spätere Klägerin erhielt für den Ausbau eines Weges in ihrem Gemeindegebiet eine nicht rückzahlbare Zuwendung.
In dem bestandskräftigen Zuwendungsbescheid heißt es: „Es darf nicht produktbezogen ausgeschrieben werden.“ Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur integrierten ländlichen Entwicklung (ANBest-ILE) und die baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau) wurden zum Bestandteil des Bescheides gemacht. Die ANBest-ILE schreiben öffentlichen Auftraggebern die Beachtung des Vergabegesetzes Mecklenburg-Vorpommern (VergG M-V) und den jeweils ersten Abschnitt der VOB/A sowie der VOL/A vor.
Mit der Erstellung der Leistungsbeschreibung beauftragte die Klägerin ein Ingenieurbüro. Bestimmte Leistungspositionen betrafen spezielle Rohre. Da die Arbeiten im Anlagenbestand des dortigen Zweckverbands stattfanden, wurde im Leistungsverzeichnis auf diejenigen Herstellerprodukte verwiesen, die laut Betriebsmittelvorschrift des Zweckverbandes vorgeschrieben waren.
Diese Positionen wurden mit der Abkürzung „o.g.“ [oder gleichwertig] versehen. Zusätzlich wurde folgender Zusatz aufgenommen:
„Sofern ein anderes Fabrikat (wie oben genannt) angeboten wird, ist eine ausführliche Produktbeschreibung des Herstellers dieser Ausschreibung beizufügen, mit der die Gleichwertigkeit eindeutig nachgewiesen wird.“
Dieses Leistungsverzeichnis wurde dem Beklagten von dem Ingenieurbüro per Mail übermittelt. Eine Rückäußerung des Beklagten darauf erfolgte während des Vergabeverfahrens nicht.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
Letztlich wurde ein Unternehmen mit den Bauleistungen beauftragt. Die in Rede stehenden Leistungspositionen hinsichtlich der Rohre wurden allerdings nicht erbracht.
Die Beklagte widerrief den Zuwendungsbescheid teilweise und forderte 5 Prozent des Zuwendungsbetrages zurück, weil gegen das Gebot der losweisen Vergabe und der produktneutralen Ausschreibung verstoßen worden sei.
Nach erfolglosem Widerspruch reichte die Klägerin Klage ein. Im laufenden Prozess ergänzte die Beklagte, dass das Vergabeverfahren weitere Mängel aufgewiesen habe. Dazu gehöre, dass veraltete Formblätter verwendet , im Rahmen der Bekanntmachung falsche und widersprüchliche Angaben gemacht sowie in der Niederschrift die Anschriften der sieben Bieter nicht aufgeführt worden seien.
II. Das Urteil
Das Verwaltungsgericht Schwerin hält die zulässige Klage gegen die Rückforderung für unbegründet.
1. Der Rückforderungsanspruch
Als rechtliche Ausgangslage verweist das Gericht auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG M-V. Demnach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung (..) zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt (..), ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht (..) erfüllt hat.
a. Verstoß gegen Produktneutralität
Das Verwaltungsgericht bemängelt insbesondere, dass die Klägerin gegen die oben zitierte Auflage des Bewilligungsbescheides verstoßen habe, nicht produktbezogen auszuschreiben.
Hierbei erörtert das Gericht, ob ausnahmsweise der Verweis auf ein bestimmtes Produkt gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Letztlich bejaht das Gericht diese Frage, weil die Klägerin sich hier auf die Betriebsmittelvorschriften des Zweckverbandes zur Verringerung von Risikopotentialen in der Funktion oder Kompatibilität berufen hat, in der diese Produktvorgabe vorgeschrieben gewesen sei.
Allerdings dürfe dann nicht – wie hier geschehen – gleichzeitig die Öffnungsklausel „oder gleichwertig“ verwendet werden. § 7 Abs. 2 VOB/A sehe bereits nach seinem klaren Wortlaut zwei voneinander zu unterscheidende Vorgehensweisen vor, bei denen alternativ
- (Nummer 1) der Produktbezug durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder
- (Nummer 2) der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann.
Nur in letzterem Fall sind die Verweise jedoch (zwingend) mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Es liege nahe, dass jedenfalls die produktbezogene Ausschreibung mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ den Teilnahmewettbewerb verzerren könne, wenn insbesondere die Parameter der Gleichwertigkeit nicht näher beschrieben sind.
b. Weitere Vergabeverstöße
Zunächst betonte das Verwaltungsgericht, dass das Nachschieben von Gründen nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG M-V zulässig sei, da eine Wesensveränderung des Verwaltungsaktes damit nicht verbunden ist.
Als weiteren Vergabefehler sah das Gericht die Verwendung veralteter Formblätter an. Dadurch sei potenziell der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren wettbewerbswidrig eingeschränkt (§ 8 VOB/A, § 16 VOB/A). Denn die Verwendung der veralteten Formblätter könnte bereits deshalb Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, weil Irritationen erzeugt werden können und Auslegungen notwendig werden könnten.
Des Weiteren habe die Klägerin in der Bekanntmachung der Ausschreibung falsche und widersprüchliche Angaben gemacht. So habe sie im Hinblick auf die Eignungsnachweise für unbekannte Bieter nur auf § 6 VOB/A verwiesen, ohne den Hinweis auf den maßgeblichen § 6a VOB/A aufzunehmen.
Auch sei die Zuschlags- und Bindefrist einmal auf den 16. Juli 2019 und an anderer Stelle auf den 26. Juli 2019 angegeben. Darin liege jeweils für sich gesehen ein zusätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zur eindeutigen und wirksamen Aufstellung der Vergabeunterlagen. Aus der Uneinheitlichkeit in den verschiedenen Veröffentlichungen könnten sich Irritationen ergeben und jedenfalls unterschiedliche Bindefristen unterschiedliche Vorhaltekosten mit sich bringen und damit den Wettbewerb beeinträchtigen.
Schließlich seien in der Niederschrift über den Öffnungstermin nicht die Anschriften der sieben Bieter aufgeführt, weshalb ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3a VOB/A vorliege. Die unzulängliche Dokumentation läuft einem transparenten Vergabeverfahren und den hohen Anforderungen an das Dokumentationserfordernis zuwider.
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2. Ermessen
In der Rechtsprechung gilt dem Verwaltungsgericht zufolge als anerkannt, dass nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 VwVfG M-V im Zuwendungsrecht die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung zwingen sollen, die ihren Zweck verfehlt hat. Ausnahme: Außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls lassen eine andere Entscheidung möglich erscheinen.
Ein intendiertes Ermessen ergebe sich hier aus dem Unionsrecht, weil die streitbefangene Förderung aus EU-Mitteln gespeist wird, konkret aus Art. 35 Abs. 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 640/2014. Danach werde die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn für das Vorhaben geltende Auflagen, insbesondere Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden. Damit sei das Entschließungsermessen des Beklagten bereits ausgeschlossen.
3. Höhe der Rückforderung
Die COCOF-Leitlinien der Union dienen der einheitlichen Festlegung von Finanzkorrekturen bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Sie sehen unter Nummer 11 bei der Verwendung von technischen Spezifikationen, die zwar nicht diskriminierend sind, den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern jedoch dennoch beschränken, grundsätzlich einen Korrektursatz von 10 Prozent vor.
Dieser wurde hier auf 5 Prozent reduziert, weil ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt gewesen sei, wie sich aus der Einreichung einer bestimmten Anzahl an Angeboten ergebe.
Ausdrücklich verweist das Gericht darauf, dass es auf den Umstand, wonach die Leistungen des Leistungsverzeichnisses unter Nummer 12 nicht realisiert wurden, nicht ankomme: Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch die insoweit fehlerhafte Ausschreibung in einem nicht in Lose aufgeteilten Verfahren der Wettbewerb eingeschränkt wurde, gleich, ob damit ein Schadenseintritt verbunden gewesen ist. Ausreichend sei, dass der Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des maßgeblichen europäischen Fonds haben konnte, nicht jedoch, dass er ihn auch tatsächlich hatte. Überdies lägen diverse andere Vergaberechtsverstöße zugrunde, die jeweils für sich gesehen den Widerruf und die Rückforderung rechtfertigten.
Auch der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe, indem er auf die Übersendung des Leistungsverzeichnisses nicht reagiert habe, einen Rechtsschein gesetzt, ist dementsprechend unerheblich. Im Übrigen hatte der Beklagte in seinen Hinweisen auf die davor erfolgte Übersendung des Leistungsverzeichnisses deutlich gemacht, dass es einer ausdrücklichen Entscheidung bedürfe, ob die angeforderten Erläuterungen schlüssig wären und die Produktneutralität gewährleistet werden könne.
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III. Hinweise für die Praxis
Mit dem „kalten Blick des Verwaltungsrechts“ gesehen, ist das Urteil stringent und logisch: Wird gegen eine Förderauflage verstoßen, begründet dies im Regelfall eine finanzielle Rückforderung. Dennoch führen derartige Entscheidungen zunehmend zu einem gewissen Unverständnis. Denn die Anwendung des Vergaberechts wird flächendeckend durch Anhebung von Wertgrenzen für Direktaufträge etc. zurückgedrängt. Zur Begründung wird neben der Endbürokratisierung auch darauf verwiesen, dass das Vergaberecht schlicht für den Anwender zu kompliziert geworden sei. Die Härte, mit der Vergabefehler ohne jedwede nachgewiesenen wirtschaftlichen Auswirkungen geahndet werden, scheint vor diesem Hintergrund zumindest mit einem rechtspolitischen Fragezeichen zu versehen zu sein.
Darüber hinaus macht das Urteil auch die starke Anbindung an das EU-Recht deutlich. Denn das Entschließungsermessen ist im Rahmen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG M-V aufgrund des Art. 35 Abs. 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 640/2014 intendiert.
Das Auswahlermessen der Behörde wird durch die COCOF-Leitlinien der EU-Kommission intendiert. Dem interessierten Leser sei zum Schluss ein Blick in die Leitlinien empfohlen.
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