Den Auftakt unserer Reihe zu Beschaffungsinstrumenten mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern bildet dieser Grundsatzartikel zur Rahmenvereinbarung mit wertvollen Praxishinweisen.
In der Grundkonstellation ist die Struktur eines Beschaffungsvorganges relativ einfach: Ein öffentlicher Auftraggeber führt ein Vergabeverfahren durch, um zur Deckung eines bestimmten Beschaffungsbedarfs mit einem Auftragnehmer einen Kauf-, Dienstleistungs- oder Bauvertrag zu schließen. Somit wird für jeden Beschaffungsvorgang ein vollständiges Vergabeverfahren durchgeführt.
Gerade bei wiederkehrenden Bedarfen oder bei der Zusammenfassung gleichartiger Bedarfe bietet das Vergaberecht durch die Wahl besonderer Beschaffungsinstrumente Möglichkeiten, um sich Arbeit zu ersparen und wirtschaftlicher zu beschaffen. Leider werden diese Instrumente in Deutschland oftmals nur in geringem Umfang benutzt – vielleicht, weil sie noch nicht so bekannt sind.
Aus diesem Grund wollen wir im im cosinex Blog in separaten Artikeln
- die Rahmenvereinbarung mit mehreren Teilnehmern
- das dynamische Beschaffungssystem und
- das Open-house-Modell
ausführlich vorstellen.
Den Auftakt bildet dieser Artikel zur Rahmenvereinbarung. Die folgenden Teile veröffentlichen wir in den nächsten Wochen. Den Abschluss der kleinen Beitragsreihe wird eine vergleichende Darstellung der jeweiligen Vor- und Nachteile bilden.
I. Grundlegendes
Die Rahmenvereinbarung selbst ist kein öffentlicher Auftrag im gesetzlichen Sinne, da mit ihr noch keine konkrete Leistung beschafft wird. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten aber grundsätzlich dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge (vgl. § 103 Abs. 5 GWB).
Dementsprechend erfolgt die Auftragsvergabe auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung in zwei Phasen:
- In der ersten Phase schreibt der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber (nachfolgend ist nur vom öffentlichen Auftraggeber die Rede) die Rahmenvereinbarung zur Beschaffung einer bestimmten Leistung im Wege eines der üblichen Verfahrensarten (beispielsweise offenes Verfahren) aus. Ziel dieser Phase ist es, einen oder mehrere Rahmenvertragspartner auszuwählen und mit ihm oder ihnen die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
- In der zweiten Phase beschafft der öffentliche Auftraggeber die konkrete Leistung mittels Einzelbeauftragung auf Grundlage der Rahmenvereinbarung.
Wie der Name nahelegt, definiert die Rahmenvereinbarung eben den Rahmen, innerhalb dessen die späteren Einzelaufträge erfolgen beziehungsweise die jeweiligen Leistungen abgerufen werden. Auch hierbei gibt es zwei Varianten:
- In der ersten sind die Bedingungen der Rahmenvereinbarung so detailliert und abschließend festgehalten, dass der Auftrag lediglich ausgelöst wird (beispielsweise die Lieferung von Streusalz anlässlich eines Wintereinbruchs zu vorher abschließend festgelegten Konditionen).
- In dem anderen Fall kann zwischen mehreren Vertragspartnern der Rahmenvereinbarung ein sogenannter Mini-Wettbewerb durchgeführt werden, um den konkreten Leistungserbringer für den Auftrag zu ermitteln (beispielsweise die schnellstmögliche Reparatur). Die Besonderheit liegt in dieser Konstellation darin, dass die konkrete Leistung erst im Bedarfsfall feststeht und deshalb die damit zusammenhängenden Anforderungen (etwa Menge, Leistungszeitraum) erst im Rahmen des Mini-Wettbewerb vereinbart werden.
Rahmenvereinbarungen stellen ein flexibles Instrument dar, um insbesondere wiederkehrende Leistungen effektiv am Markt zu beschaffen. Gleichartige Vorgänge können gebündelt und für einen längeren Zeitraum unter Vertrag genommen werden. Insbesondere die Spielart der Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern erlaubt die Beschaffung „nahe am Markt“ und dem jeweiligen Marktpreis.
Der Autor
Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.
II. Rahmenvereinbarungen in den Vergabeverordnungen
Grundlegende Vorschrift ist § 103 Abs. 5 GWB, wonach folgende Definition gilt:
„Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.“
Näher ausgestaltet ist die Rahmenvereinbarung in den jeweiligen Vergabeverordnungen beziehungsweise in der UVgO. Nachfolgend wird sich an der VgV orientiert.
1. Rahmenvereinbarung gem. VgV
a. Verfahrensart
§ 21 Abs. 1 Satz 1 VgV erklärt für den Abschluss der Rahmenvereinbarungen die in § 14 VgV vorgesehenen Verfahrensarten für anwendbar. Nach den allgemeinen Grundsätzen kann die Rahmenvereinbarung wahlweise im Wege des offenen oder nicht offenen Verfahrens vergeben werden. Selbstverständlich kann eine Rahmenvereinbarung bei Vorliegen eines entsprechenden Ausnahmetatbestandes auch im Wege eine Verhandlungsverfahrens vergeben werden.
b. Angabe des Auftragsvolumens und der Abrufberechtigten
Zur Gewährleistung von Verfahrenstransparenz ist das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, es muss jedoch nicht abschließend festgelegt werden (§ 21 Abs. 1 Satz 2VgV).
Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit der europäischen Rechtsprechung zu lesen, wonach die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung die Angabe einer maximalen Menge des Abrufvolumens in der Bekanntmachung erfordern.
Damit soll sichergestellt werden, dass auf der Grundlage der Bekanntmachung der interessierte Marktteilnehmer erkennen kann, welches maximale Volumen über die jeweilige Rahmenvereinbarung beauftragt werden kann. Demzufolge dürfen keine weiteren Abrufe mehr erfolgen, wenn diese Höchstmenge erreicht und die Rahmenvereinbarung damit ausgeschöpft ist (siehe EuGH Urt. v. 17.06.2021, C-23/20, rz. 68 und unsere Urteilsbesprechung)
Eng verwandt mit der Abrufmenge ist die Frage, wer seinen Bedarf mittels der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung stillen darf. Auch hier ist aus Gründen der Transparenz zu fordern, dass der Kreis der Abrufberechtigten benannt werden muss. (Der Kreis der Abrufberechtigten ist folglich grundsätzlich nicht erweiterbar.
c. Keine Abnahmeverpflichtung
In Rahmenvereinbarungen wird oftmals explizit betont, dass es keine garantierte Mindestabnahmemenge gibt. Diese Praxis wird weit überwiegend als zulässig erachtet. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Übernahme des Kalkulations- und Abrufrisikos durch den Bieter in der Natur der Rahmenvereinbarung liege. Teilweise wird dies für nicht zulässig erachtet, wenn dem Bieter aufgrund der Rahmenvereinbarung Kosten entstehen, deren Deckung nicht erfolgt, wenn kein Abruf getätigt wird (Siehe beispielsweise OLG Jena Beschluss vom 22.8.2011- 9 Verg 2/11).
Auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers sollte hinsichtlich einer Mindestabnahmemenge bedacht werden, dass diese dem Bieter eine Kalkulation ohne exorbitante Risikozuschläge ermöglicht. Insoweit müsste es eigentlich im Interesse des Auftraggebers liegen, eine sachgerechte Mindestabnahmemenge zu beauftragen und lediglich das darüber hinaus bestehende Abrufrisiko dem Bieter aufzuerlegen.
d. Sperrwirkung
Früher war in § 4 Abs. 1 EG VOL/A der Grundsatz verankert, dass Auftraggeber für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen vergeben dürfen. Heute findet sich die allgemeine Forderung, wonach eine Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb behindernden, einschränkenden oder verfälschenden Art angewendet werden darf (§ 21 Abs. 1 Satz 3 VgV). Das Verbot der Doppelvergabe wird teilweise unter den Missbrauchstatbestand gefasst.
Teilweise wird dieses Verbot auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB gefasst, der das gegenseitige Gebot der Rücksichtnahme der Vertragsparteien, unter anderem zur Förderung des Vertragszwecks, umfasst und daher auch für eine Rahmenvereinbarung gilt (s. hierzu Brauser-Jung in R/K/M/P/P, Kommentar zur VgV,§ 21 Rz. 27).
e. Bekanntmachungsinhalte
Mit einer Rahmenvereinbarung werden die Bedingungen für die spätere Vergabe der öffentlichen Aufträge festgelegt. Neben den üblichen vergaberechtlichen Regularien und Inhalten (Eignungskriterien, Zuschlagskriterien, Leistungsbeschreibung etc.) sind einige Besonderheiten zu berücksichtigen.
Rahmenvereinbarungen haben grundsätzlich eine auf vier Jahre begrenzte Laufzeit (§ 21 Abs. 6 VgV). Hintergrund dieser Laufzeitbegrenzung ist, dass die künftigen Einzelaufträge dem Wettbewerb mit weiteren Unternehmen entzogen werden. Der Abruf findet nur noch bei dem oder den Rahmen Vertragspartner(n) statt.
Bei der Beschreibung des Vertragsgegenstandes ist danach zu differenzieren, ob der Rahmenvertrag mit einem Unternehmen oder mit mehreren Unternehmen geschlossen wird.
Bei sogenannten ein-Partner-Rahmenvereinbarungen regelt § 21 Abs. 3 VgV die Bedingungen für den Abruf von Leistungen. Hierbei können zwei Varianten gewählt werden. Bei der abschließenden Festlegung sämtlicher Bedingungen für die Einzelaufträge in der Rahmenvereinbarung müssen selbstverständlich schon in der Bekanntmachung alle Einzelheiten vorgegeben werden.
Bei der zweiten Variante können noch einzelne Inhalte offengelassen werden. Sie werden dann erst im Rahmen des Mini-Wettbewerbes benannt. Bei der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen.
Die Mehr-Partner-Rahmenvereinbarung kennt ebenfalls die beiden vorstehenden Varianten. Sollen bereits in der Rahmenvereinbarung alle Bedingungen für den Abruf der Einzelverträge abschließend festgelegt werden, müssen zunächst sämtliche Bedingungen in der Vergabe bekannt gemacht werden. Hinzu kommt, dass auch die Kriterien benannt werden müssen, nach denen bestimmt wird, welcher Rahmenvertragspartner den konkreten Einzelauftrag erhalten soll.
Sollen hingegen noch nicht alle Bedingungen für die Einzelaufträge festgelegt werden, muss die konkrete Vergabe des jeweiligen Einzelauftrags anhand eines weiteren Mini-Wettbewerbs erfolgen. Dieser findet dann ausschließlich unter den ausgewählten Rahmenvertragspartnern statt. Für die Bekanntmachung der Rahmenvereinbarung bedeutet dies, dass bekannt gegeben werden muss, nach welchen Regeln diese Mini-Wettbewerbe durchgeführt werden, insbesondere welche Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen.
f. Vergabe der Einzelaufträge auf Grundlage der Rahmenvereinbarung
Wie die Abrufberechtigten die späteren Einzelaufträge vergeben, hängt von der Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung ab. Wird eine Rahmenvereinbarung nur mit einem Unternehmen geschlossen, richtet sich der Einzelabruf nach den in der Rahmenvereinbarung festgelegten Bedingungen (vgl. § 21 Abs. 3 VgV).
Besonderheiten ergeben sich bei Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen (§ 21 Abs. 4 VgV). Wurden in der Rahmenvereinbarung die Bedingungen für die Auftragserteilung abschließend geregelt, stellt sich die Auftragserteilung als bloßer Vollzugsakt der entsprechenden Regelungen dar. Der Auftrag wird demjenigen Unternehmen zu den Konditionen der Rahmenvereinbarung erteilt, dem nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung der Auftrag erteilt werden muss.
Ist ein weiterer sogenannter Mini-Wettbewerb durchzuführen, sind die Mindestvorgaben des § 21 Abs. 5 VgV einzuhalten. Konkret bedeutet dies insbesondere, dass eine ausreichende Frist gesetzt werden muss, und die in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen für die Rahmenvereinbarung genannten Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen müssen. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Förmlichkeiten, wie zum Beispiel die Einhaltung der Textform nach § 126 b BGB für die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, sowie die Abgabe des Angebotes und die Vertraulichkeit der Angebote bis zur Angebotsöffnung.
2. Rechtsschutz und Vorabinformation
Das Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung unterliegt den allgemeinen Möglichkeiten des vergaberechtlichen Rechtsschutzes im Wege eines Nachprüfungsverfahrens.
Gleiches gilt für die Vergabe der Einzelaufträge, beispielsweise wenn diese nicht entsprechend den Bedingungen der Rahmenvereinbarung und damit entgegen den Bedingungen für den Mini-Wettbewerb vergeben werden. Dies gilt auch dann, wenn der Einzelauftrag unterhalb des maßgeblichen EU-Schwellenwertes bleibt, die Rahmenvereinbarung aber insgesamt dem EU-Vergaberecht unterliegt.
Bei Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst ist die Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB durchzuführen.
Ob dies auch für die Bezuschlagung der jeweiligen Einzelaufträge gilt, ist umstritten. Zum Verständnis ist allerdings wichtig, dass dieser Streit nur die Konstellation betrifft, in der vor dem Abruf der eigentlichen Leistung ein Mini-Wettbewerb durchgeführt wird. Liegt eine Ein-Parteien-Rahmenvereinbarung vor, entfällt die Verpflichtung zur Vorabinformation vor der Auslösung des Einzelauftrags.
Wird ein Mini-Wettbewerb durchgeführt, bejaht die Mehrheit in der vergaberechtlichen Literatur die Pflicht zur Vorabinformation. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass es Ausnahmen von der Verpflichtung zur Vorabinformation gibt (beispielsweise im Bereich Verteidigung und Sicherheit). Eine entsprechende Regelung fehlt für die Einzelaufträge. Auch sieht die Rechtsmittelrichtlinie in Art. 2b lit. c) vor, dass die Mitgliedstaaten Ausnahmen von der im Übrigen stets zu beachten Informations- und Stillhaltefrist für die Einzelaufträge im nationalen Vergaberecht begründen können. Dies wurde in Deutschland aber nicht gemacht. Damit soll es bei dem Grundsatz verbleiben, dass auch bei den Einzelaufträgen eine Vorabinformation durchzuführen ist.
Die Gegenmeinung sieht bei dem Abruf von Einzelaufträgen auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung keine Pflicht zur Durchführung einer Vorabinformation, da die Rechtsmittelrichtlinie hierfür explizit keine Wertgrenzen definiert.
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- 29. Oktober: Der Ausschluss im Vergaberecht »
- 26. November: Neu in der Vergabestelle »
- 3. Dezember: Einführung in das Vergaberecht »
III. Hinweise für die Praxis
Mit der Rahmenvereinbarung steht dem Beschaffer ein Instrument zur Verfügung, um mit einer einmaligen Kraftanstrengung vor die „Beschaffungswelle“ zu kommen. Ich stoße immer wieder auf Konstellationen, in denen der Beschaffer an der Flut von Einzelvorgängen zu „ertrinken“ droht. Hier kann die Rahmenvereinbarung ein probates Mittel sein, um zumindest für bis zu vier Jahre relative Ruhe zu erreichen.
Dabei soll nicht verschwiegen werden, dass es einen gewissen Aufwand bedeutet, eine Rahmenvereinbarung auszuschreiben und zu vergeben. Letztlich ist es im Beschaffungsalltag wie bei dem Baumfäller, der sagt, er müsse jeden Tag so viele Bäume fällen, da bleibe keine Zeit, um die Säge zu schärfen. Natürlich würde alles schneller und besser mit einer geschärften Säge gehen – aber die Zeit hat er nicht.
Gerade in der jetzigen Situation mit der Anhebung der Wertgrenzen erscheint es verlockend, die Vergabepflicht oftmals auf die Einholung von drei Angeboten zu reduzieren. Ob nicht hier auch die „geschärfte Säge“ in Gestalt der Rahmenvereinbarung die bessere Lösung wäre, muss letztlich jede Vergabestelle selbst entscheiden.
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