„Manches, was in Bekanntmachungen zu lesen ist, muss man als Desinformation bezeichnen“

Am 14. und 15. Mai veranstaltet die cosinex zum dritten Mal das Vergabesymposium in der Bochumer Jahrhunderthalle. Einer der zahlreichen Vergaberechtsexperten, die auf der Veranstaltung sprechen, ist Hermann Summa. Im Interview mit dem cosinex Blog gibt der Richter am Oberlandesgericht a.D. einen Ausblick auf sein Thema: Unausrottbare (?) Irrtümer der Auftraggeber.

Herr Summa, wie verbreitet sind die Irrtümer der Auftraggeber, auf die Sie in Ihrem Vortrag eingehen wollen?

Weit verbreitet. Ich schaue mir regelmäßig TED Bekanntmachungen und Vergabeunterlagen an. Vieles von dem, was in meinem Vortrag zur Sprache kommen wird, ist fast schon Standard. Der eine oder andere Irrtum wird leider auch durch Entscheidungen von Vergabekammern und Gerichten gestützt, so mit der grotesken Fehlinterpretation des § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A durch den BGH, der bei Fassung seiner Entscheidung vom 16.05.2023 völlig außer Form war.

Welche Folgen können Irrtümer haben?

Die meisten Irrtümer bedingen Bekanntmachungsmängel und können im weiteren Verlauf des Verfahrens zu sachlich nicht gerechtfertigten Angebotsausschlüssen führen. Im Vergabeverfahren kann die Rügepräklusion dem Auftraggeber im Einzelfall aus der Patsche helfen. Die Rügepräklusion schützt einen Auftraggeber, der zugleich Fördermittelempfänger ist, aber nicht vor Beanstandungen des Gebers.

Außerdem können irrtumsbedingte Mängel in Gestalt überzogener Forderungen abschreckende Wirkung haben, was sich auf die Anzahl der eingehenden Teilnahmeanträge oder Angebote auswirken kann. Manches, was in Bekanntmachungen zu lesen ist, muss man schon als Desinformation bezeichnen. Die nahezu zwangsläufige Folge sind (scheinbar) unvollständige Teilnahmeanträge oder Angebote.

Haben Sie vielleicht einen Vorgeschmack auf einen der Irrtümer, Mängel oder Verstöße, auf die Sie eingehen werden?

Für die undifferenzierte Forderung nach Vorlage eines Handelsregisterauszuges gibt es keine Rechtsgrundlage. In § 122 Abs. 2 Nr. 1 GWB geht es um das Kriterium des rechtlichen Dürfens und somit um die rechtliche Leistungsfähigkeit. Hintergrund sind gesetzliche Einschränkungen der allgemeinen Gewerbefreiheit, die die legale Ausübung einer bestimmten Tätigkeit von einer Zulassung (Erlaubnis, Genehmigung oder Eintragung in einem Register) abhängig machen.

Die einzige halbwegs gelungene nationale Regelung findet man in § 25 VSVgV. Das z.B. in § 44 VgV zu findende Begriffspaar „Berufs- oder Handelsregister“ stammt aus dem EU-Recht, musste irgendwie auf alle EU-Staaten mit völlig unterschiedlichen gewerberechtlichen Traditionen passen und ist deshalb „untechnisch“ zu verstehen.

Gemeint ist ein Gewerbeerlaubnisregister wie zum Beispiel die Handwerksrolle. Es gibt in Deutschland keine einzige gewerbliche Tätigkeit, deren legale Ausübung die Eintragung in einem Register nach §§ 8 f. HGB voraussetzte. Es ist also nicht zulässig, von einem deutschen Unternehmen die Vorlage eines HR-Auszuges zum Nachweis der rechtlichen Leistungsfähigkeit zu verlangen.