Auftragsvolumen: EuGH zur verpflichtenden Angabe in Rahmenvereinbarungen

Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV „braucht“ das in Aussicht genommene Auftragsvolumen einer Rahmenvereinbarung in der Bekanntmachung nicht abschließend festgelegt zu werden. Teilweise wurde das so verstanden, dass die Höchstabrufmenge nicht bekannt gemacht werden müsse. Hierzu hat nunmehr der europäische Gerichtshof (EuGH) Stellung genommen. Das Urteil (vom 17. Juni 2021, C‑23/20) dürfte auch Auswirkungen auf die Beschaffungspraxis hierzulande haben.

I. Der Sachverhalt

Zwei dänische öffentliche Auftraggeber schrieben eine Rahmenvereinbarung im EU-weiten offenen Verfahren aus. Die Auftragsbekanntmachung enthielt weder Angaben zum geschätzten Wert der Beschaffungen, die über die Rahmenvereinbarung abgewickelt werden sollten, noch zur vorgesehenen Option. Auch wurde weder der Höchstwert der Rahmenvereinbarungen noch die geschätzte Menge oder Höchstmenge der nach den Rahmenvereinbarungen zu beschaffenden Waren benannt.

Der Autor

Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.

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Zwar waren in der Anlage 3 der Bekanntmachung Verbrauchsmengen aufgeführt. Allerdings seien diese aus Sicht des EuGH lediglich Ausdruck der Erwartung des Auftraggebers hinsichtlich des Verbrauchs der Leistungen, die vom ausgeschriebenen Auftrag umfasst seien. Der Auftraggeber hat sich nicht verpflichtet, eine bestimmte Menge an Leistungen abzunehmen oder für einen bestimmten Betrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung einzukaufen.

Auch sollte die Rahmenvereinbarung nicht exklusiv sein; der Auftraggeber durfte im Einklang mit den Vergabevorschriften ähnliche Waren von anderen Lieferanten beziehen.

II. Die Beschwerde

Die Rahmenvereinbarung wurde mit dem erstplatzierten Bieter geschlossen. Im Rahmen einer Beschwerde ging hiergegen ein anderes Unternehmen insbesondere mit zwei Argumenten vor, über die letztlich der EuGH zu entscheiden hatte:

• Erstens hätte der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung zwingend die geschätzte Menge oder den geschätzten Wert der gemäß der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angeben müssen.
• Zweitens hätte in der Bekanntmachung die Höchstmenge der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erwerbenden Waren oder der Höchstwert der Rahmenvereinbarung angegeben werden müssen.

In beiden Fällen sah das Unternehmen einen Verstoß gegen zwingende vergaberechtliche Bestimmungen sowie gegen das Transparenzgebot.

III. Das Urteil des EuGH

1. Wörtliche Auslegung führt nicht zu eindeutigem Ergebnis

Der EuGH hat als Ausgangspunkt seiner Überlegungen die Definition der Rahmenvereinbarung aus der Vergaberichtlinie herangezogen. Demnach sei eine Rahmenvereinbarung eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu diene, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge (Art. 33 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24).

Nach Ansicht des EuGH werde mit dem Adverb „gegebenenfalls“ klargestellt, dass die Menge der zu liefernden Waren so weit wie möglich in einer Rahmenvereinbarung festzulegen sei. Aus dem Standardformular in Anhang II der Durchführungsverordnung 2015/1986 gehe auch hervor, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet seien, die Rubrik II.1.5) („Geschätzter Gesamtwert“) auszufüllen. Vielmehr könne dieser Wert „falls zutreffend“ angegeben werden.

Nach Ansicht des EuGH werde mit dem Adverb „gegebenenfalls“ klargestellt, dass die Menge der zu liefernden Waren so weit wie möglich in einer Rahmenvereinbarung festzulegen sei.

Auf der anderen Seite gehöre zu den in der Auftragsbekanntmachung aufzuführenden Angaben die geschätzte Gesamtgrößenordnung des (der) Auftrags (Aufträge); bei Unterteilung des Auftrags in mehrere Lose seien diese Informationen für jedes Los anzugeben (s. Anhang V Teil C Nr. 8 der Richtlinie 2014/24). Die Bezugnahme auf eine bloße „Größenordnung“ und nicht etwa einen genau bestimmten Wert lege nahe, dass die Schätzung, die vom öffentlichen Auftraggeber verlangt werde, eine ungefähre sein könne.

Vor diesem Hintergrund kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass aus dem Wortlaut der EU-Vergaberichtline nicht klar hervorgehe, ob der Gesamtauftragswert und/oder die Höchstmenge bekannt gemacht werden müssen.

2. Systematische Auslegung der EU-Vergaberichtline

Allerdings sei es nach Ansicht des EuGH im Hinblick auf die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie die allgemeine Systematik der Richtlinie nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung keine Angaben zu einem Höchstwert der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren machen. Denn aus anderen Bestimmungen der EU-Vergaberichtlinie ergäbe sich, dass der öffentliche Auftraggeber den Inhalt der beabsichtigten Rahmenvereinbarung festlegen müsse.

Erstens sehe Art 5 („Methoden zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts“) Abs. 5 der Richtlinie vor, dass der zu berücksichtigende Wert einer Rahmenvereinbarung gleich dem geschätzten Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer aller für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung geplanten Aufträge ist. Da der öffentliche Auftraggeber ohnehin den Gesamtwert aller für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung geplanten Aufträge zu veranschlagen habe, könne er den Bietern diesen Wert auch mitteilen.

Zweitens müsse der öffentliche Auftraggeber gemäß Anhang V Teil C Nr. 7 der Richtlinie 2014/24 in den in der Auftragsbekanntmachung aufzuführenden Angaben die Beschaffung beschreiben und dort die Menge bzw. den Wert der von der Rahmenvereinbarung als Ganzes erfassten Lieferungen angeben. Dieser Verpflichtung könne er nicht nachkommen, ohne zumindest eine Höchstmenge und/oder einen Höchstwert der Lieferungen anzugeben. Außerdem habe er in Anhang II des Bekanntmachungsformulars den maximalen Gesamtwert für die Gesamtlaufzeit jedes Loses anzugeben.

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3. Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisten

Schließlich sei auch zu beachten, dass bei dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung ebenfalls der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Transparenzgebot gelten würden (s. Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24). Demnach müssten alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert seien. Damit sei zum einen ein gleiches Verständnis der Bieter von diesen Bedingungen sichergestellt. Zum anderen sei der öffentliche Auftraggeber erst dadurch imstande, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien überhaupt erfüllen.

Nur wenn die Schätzmenge und/oder der Schätzwert sowie eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert des Auftragsvolumens angegeben wurde, könne der Bieter seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung dieser Verpflichtungen beurteilen.

Würden diese Angaben fehlen oder wären sie nicht rechtsverbindlich, könnten Zuschlagsempfänger haftbar gemacht werden, wenn sie die dann von dem Auftraggeber abgeforderten Mengen nicht liefern könnten. Dies würde selbst dann gelten, wenn diese Mengen die (rechtsunverbindlich) angegebene Höchstmenge überschreiten würde. Hierin läge aber ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz.

Ganz praktisch hat der EuGH gefolgert, dass die Angabe einer Höchstmenge bzw. eines Höchstwerts der erfassten Leistungen gleichzeitig das Verbot konkretisiert, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder in eine nahe Weise anzuwenden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann. Dementsprechend verliere eine Rahmenvereinbarung ihre Wirkung, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht sei.

IV. Einschätzung

1. Belastung der Bieter – Entlastung der Auftraggeber?

Betrachtet man eine Vielzahl der bekannt gemachten Vergabeverfahren zu Rahmenvereinbarungen, kann man den Eindruck erlangen, dass dieses Instrument zunehmend zu einer systematischen Belastung der Bieter und Entlastung der Auftraggeber genutzt wird.

Schon fast klassisch ist die mangelnde Vereinbarung einer Abrufverpflichtung bzw. von Mindestabnahmemengen. Ebenso wird sich sogar vorbehalten, entsprechende Leistungen trotz abgeschlossener Rahmenvereinbarung auch an Dritte zu vergeben.

Ein rechtlich einklagbarer Anspruch für den Bieter auf Beauftragung existiert damit nicht. Demgegenüber steht aber eine feste Leistungsverpflichtung, falls der öffentliche Auftraggeber die Leistungen abrufen möchte.

2. Die Entscheidung ist grundsätzlich zu begrüßen

Selbstverständlich kann es gute Gründe für eine mangelnde Abrufverpflichtung geben, so zum Beispiel haushaltsrechtliche Restriktionen, wenn über mehrere Jahre Verpflichtungen eingegangen würden. Bei einer Gesamtschau stellt sich allerdings schon die Frage, ob die Risikoverteilung noch angemessen ist.

Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des EuGH grundsätzlich zu begrüßen. Denn sie schafft zumindest dahingehend Klarheit, dass das Auftragsvolumen und die entsprechenden größtmöglichen Abrufmengen in der Bekanntmachung anzugeben sind.

Selbstverständlich kann es gute Gründe für eine mangelnde Abrufverpflichtung geben.

Dies dürfte auch bei § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV zu berücksichtigen sein. Diese Bestimmung lautet: „Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden.“

Für alle laufenden Verfahren sowie bereits abgeschlossene Verträge, die unter Verstoß dieser Pflicht abgeschlossen wurden, sei noch folgendes angemerkt: Ausdrücklich hat der EuGH in dem vorstehenden Urteil festgestellt, dass die Nichtangabe dieser Informationen zwar vergaberechtswidrig sei, allerdings keinen so schweren Verstoß darstelle, dass daraus die Unwirksamkeit des Vertrages resultiere.

V. Anmerkung in eigener Sache

Auf das vorstehend besprochene Urteil wurden wir von einer Leserin unseres Blogs hingewiesen. Solche Anregungen nehmen wir – soweit möglich – gerne auf. Besten Dank!

Bildquelle: Gerichtshof der Europäischen Union