OLG Rostock: Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden

Zitiervorschlag:
Krusenbaum: „OLG Rostock: Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden“, in cosinex Blog. URL: https://csx.de/Lx4o. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaDer Grundsatz der Transparenz ist insbesondere vor dem Hintergrund der verwendeten Wertungsformel wichtig, da gerade hier den Bietern aufgezeigt wird, auf welche Kriterien es der Vergabestelle ankommt und wie diese gewichtet sind. Regelmäßig werden dabei auch Preise in Preispunkte umgerechnet, um sie mit den Leistungspunkten besser vergleichbar zu machen. Bei der konkreten Umsetzung der Umrechnung mit mathematischen Verfahren, sogenannten Interpolationsmethoden, gibt es einige Fallstricke zu beachten, da nicht alle Umrechnungsverfahren zulässig sind. Das OLG Rostock hat in einem jüngsten Beschluss (Beschluss vom 03.02.2021, 17 Verg 6 / 20) die bestehende Rechtsansicht bekräftigt, dass die Preisumrechnungsformel nicht veröffentlicht werden muss. Gleiches gilt, wenn etwa im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens die Umrechnungsformel bzw. Interpolationsmethode geändert wird.

Zum Beschluss

Gegenstand des betreffenden Verfahrens war ein Nachprüfungsantrag im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Planungsleistungen für die Erschließung im Rahmen des Bebauungsplans. Sowohl Antragstellerin als auch der Beigeladene betrieben ein Architekturbüro. Die Antragsgegnerin hatte das Vorhaben im Jahr 2019 europaweit zur Ausschreibung gebracht. Im Frühjahr 2020 war daraufhin nach Eingang entsprechender Angebote im Verhandlungsverfahren eine erste Wertungsentscheidung erfolgt. Gegen die beabsichtigte Beauftragung des Beigeladenen hatte die Antragstellerin sich vor der Vergabekammer in dem dortigen Verfahren erfolgreich gewehrt. Obwohl die Angebotswertung, wie von der Kammer gefordert, wiederholt wurde, nahm auch bei der zweiten Angebotswertung erneut der Beigeladene den ersten Platz ein, die Antragstellerin folgte nunmehr auf Platz 2, wobei die Ergebnisse der erneuten Wertung nicht wesentlich von den vorherigen aus dem „ersten Durchlauf“ abwichen.

Da ein erneuter Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfolglos blieb bzw. von der Vergabekammer zurückgewiesen wurde, wendete sich die Antragstellerin gegen die Entscheidung und beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Das OLG hat diesen Antrag nun zurückgewiesen.

Neben der Neubewertung hinsichtlich qualitativer Bewertungskriterien erfolgte insbesondere eine Neubewertung hinsichtlich des Preises, die ein besonderes Augenmerk erfordert, wenngleich im konkret vorliegenden Fall beide Neubewertungen letzten Endes nicht zu einer Änderung der Rangfolge geführt haben. Die Neubewertung des Preises ging dabei mit einer neuen Preisumrechnungsformel einher (Wechsel von zuvor geplanter nicht linearer zu einer linearen Interpolationsmethode), wobei das OLG Rostock sich hier der herrschenden Ansicht anschloss, dass die Preisumrechnungsformel regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden muss. Gleiches gilt für einen Wechsel der Methode zur Heilung eines Verfahrensfehlers. Grundlage hierfür sei das vorherrschende Verständnis, dass § 127 Abs. 5 GWB nur für die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung eine Veröffentlichung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen anordne.

Somit sei es unbedenklich, dass die (neue) Preisumrechnungsformel den Bietern nicht vorab bekannt gemacht worden ist, sondern erstmalig im Prüfbericht kommuniziert wurde. Die Verwendung einer linearen Interpolationsmethode würde sich im Grunde als nächstliegend aufdrängen, weshalb Bieter mit ihrer Verwendung ohne Weiteres rechnen mussten. Allenfalls die zuvor beabsichtigte Verwendung einer nicht linearen und deshalb aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters nicht ohne Weiteres erwartbaren Methode – wie hier im „ersten Anlauf“ – hätte im Vorfeld kommuniziert werden müssen, was aber ebenfalls nicht passiert war.

Betrachtung der Frage zur Ex-ante-Bekanntgabe der Umrechnungsformel

Der rechtlich sicher sehr gut nachvollziehbaren, herrschenden Ansicht, dass die Umrechnungsformel nicht im Vorfeld veröffentlicht werden muss, kann mit Blick auf das Ziel möglichst wirtschaftlicher Angebote entgegengehalten werden: Nicht alles, was rechtlich zulässig ist, ist auch wirtschaftlich sinnvoll.

Da aber mehrere zulässige Umrechnungen existieren, ist die Ansicht jedenfalls aus mathematischer Sicht und in Bezug auf die Forderung nach mehr Transparenz problematisch.

Insbesondere die Begründung, dass ja die Gewichtung des Preises im konkreten Fall insgesamt unverändert blieb, kann bezogen auf die mathematische Berechnung der Wirtschaftlichkeit nur schwer als Argument herangezogen werden, andere, die Wertung beeinflussende Faktoren, wie die Art der konkreten Umrechnung von Preisen in Preispunkte, nicht im Vorfeld zu kommunizieren. Zwar fordert der Gesetzgeber in § 127 Abs. 5 GWB, dass nur die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Vorfeld anzugeben seien, es lässt sich aber trefflich darüber diskutieren, was alles zur Gewichtung von Kriterien zählt. Inwieweit ein Bieter 0 Punkte für den Preis bekommt und für ihn lediglich die Leistungspunkte zu 100 % zählen, oder aber, ob er eine darüber hinausgehende Punktzahl für den Preis erhält und dieser ebenfalls anteilig gewichtet wird, ist (auch wenn diese Entscheidung im Rahmen der Bewertung der Preise durch lineare Interpolation vorgenommen wird) zumindest mathematisch betrachtet ein schwer verzichtbarer Bestandteil der Kenntnis über die Gewichtung. Dies gilt auch, wenn die Entscheidung vergaberechtlich und prozessual tatsächlich erst auf der nächsten Stufe abläuft.

Ein Stück weit kann im jüngsten Beschluss ein Schulterschluss mit der Schulnotenrechtsprechung gesehen werden: Zwar muss generell deutlich werden, nach welchen Kriterien die Bewertung eines Angebots erfolgt, nicht aber wie genau die eigentliche Bewertung erfolgt: Es genügt also, vorab zu kommunizieren, dass 5 Punkte vergeben werden, wenn ein nachvollziehbares Konzept vorliegt, und 3 Punkte, wenn ein teilweise nachvollziehbares Konzept vorliegt. Es muss aber nicht angegeben werden, wie die Beurteilung, wie sehr das Konzept geeignet ist, genau zustande kommt.

Inwieweit sich dieses – bei qualitativen Bewertungskriterien, bei denen die Bewertung immer ein gutes Stück weit subjektiv und nicht im Vorfeld abschätzbar und kommunizierbar ist – sinnvolle Vorgehen auch auf quantitative Entscheidungsgrößen (konkret: auf den Preis) übertragen lässt bzw. übertragen werden sollte, ist aber mathematisch fraglich. Beim Preis existiert mathematisch gesehen kein Spielraum für eine solche Subjektivität – auch wenn dieser mit einer konkreten Interpolationsmethode in Preispunkte umgerechnet wird, um ihn mit den sonstigen qualitativen Leistungspunkten besser vergleichbar zu machen. Es spricht insoweit aus rein wirtschaftlichen Aspekten vieles dafür, die konkrete Formel zur Umrechnung des Preises in Preispunkte auch transparent gegenüber dem Bieter zu kommunizieren, auch wenn dies vergaberechtlich – analog zur Schulnotenbesprechung – nach § 127 Abs. 5 GWB (wie vom OLG Rostock ausgeführt) nicht zwingend vorgesehen ist.

Dieser Aspekt wird noch wichtiger, wenn man berücksichtigt, dass im Rahmen der linearen Interpolation mehrere Formeln zulässig sind.

An dieser Stelle ein kurzer Exkurs in den Bereich der Interpolation.

Exkurs: Mathematische Betrachtung der Interpolationsthematik

Die Umrechnung von Preisen in Preispunkte mit dem Ziel, diese einfacher den Leistungspunkten gegenüberstellen zu können, ist generell auf mehrere unterschiedliche Arten möglich.

Gleich ist allen Verfahren, dass versucht wird, die Einheit Euro in eine Verhältniskennzahl zu transformieren, die den Abstand des einen Preises zu einem Vergleichswert ermittelt und ins Verhältnis zu der Preisspanne von Werten setzt, für die Preispunkte vergeben werden sollen. Somit wird ein Euro umgerechnet in die Interpretation „So viel ist dieses Angebot günstiger als der herangezogene Vergleichswert, betrachtet in Relation zur gesamten Preisspanne, für die Punkte vergeben werden sollen„.

Häufig wird dabei die folgende Formel verwendet, die eine Interpolation zwischen dem niedrigsten Preis und einem fiktiven Angebot mit dem doppelten des niedrigsten Preises vornimmt:

Interpolation

Dabei kann bereits im Rahmen dieser sogenannten linearen Interpolationsmethodik der herangezogene Vergleichswert und damit die gesamte denkbare Preisspanne, für die Punkte vergeben werden, verändert werden, ohne den Bereich der linearen Interpolation zu verlassen. So könnte man beispielsweise eine Interpolation zwischen dem niedrigsten Preis und dem 2,5-fachen oder 3-fachen oder auch nur zu dem 1,5-fachen des niedrigsten Preises vornehmen und so begrenzen, auf wie hochpreisige Angebote überhaupt noch Preispunkte vergeben werden. Weiß ein Bieter, dass er ein Angebot mit etwa doppelt so teurem Preis wie sein Konkurrent abgeben wird, wird er sich in Abhängigkeit davon, ob zwischen dem 1,5-fachen oder dem 2,5-fachen des niedrigsten Preises interpoliert wird, sehr wohl im Vorfeld überlegen wollen, ob eine Teilnahme am Verfahren (noch) sinnvoll ist. Vergaberechtlich gesehen variiert für diesen Bieter die Bezugsgröße, auf die die Gewichtung angewandt wird (z. B. 60 % Preis multipliziert mit 0 von 100 möglichen Preispunkten vs. 60 % Preis multipliziert mit 20 von 100 möglichen Preispunkten). Für den Bieter bleibt aber rechnerisch de facto offen, wie die Gewichtung des Preises tatsächlich aussieht, da die Bepunktung des Preises von einer im Vorfeld nicht bekannten Grenze, ab der Punkte vergeben werden, abhängt).

Des Weiteren problematisch ist, dass darüber hinaus noch andere Formen der linearen Interpolation möglich und zum Teil auch „üblich“ sind. Möglich sind in diesem Zusammenhang insbesondere folgende lineare Interpolationen:

Interpolation

Dabei stellt δ die Prozentzahl dar, die der Referenzwert unter dem Median bzw. unter dem arithmetischen Mittel liegt. Es wird also zwischen dem niedrigsten Preis und einem bestimmten Anteil des Preisdurchschnitts interpoliert. Für δ = 1,5 würde also z. B. zwischen dem niedrigsten Preis und einem Wert, der das 1,5-fache des Preismedians (respektive Preisdurchschnitts) aller Preise ist, interpoliert.

Regelmäßig nicht zulässig ist hingegen die folgende ebenfalls lineare Interpolation, da hier beim Vorliegen nur zweier Bieter auch ein nur unwesentlich im Preis teurerer zweiter Bieter null Punkte erhielte:

Interpolation

Ferner gibt es noch zahlreiche andere – je nach Anwendungsbereich sinnvolle – Möglichkeiten der Interpolation in den (Un-)Tiefen der Mathematik: Theoretisch könnte es der Fall sein, dass die Preisdaten aufgrund der Beschaffenheit des Ausschreibungsgegenstandes oder einer unzureichend definierten Leistung tatsächlich erwartbar (!) nicht linear verlaufen und sich letzten Endes gar eine trigonometrische oder logarithmische Interpolation empfiehlt, um diese zu interpolieren. Das Vergaberecht bzw. die einschlägige Rechtsprechung kennt diese Fälle nicht und lehnt die nicht lineare Interpolation mit der Begründung ab, dass der relative Preisabstand zwischen den verschiedenen Angeboten angemessen abgebildet werden muss (wobei je nach Streuung der Preise eine Nichtlinearität im Einzelfall angemessener sein könnte). Somit muss man also tatsächlich von einer entsprechenden Kenntnis des Bieters ausgehen, dass die Formel zumindest linear sein wird.

Die jüngst vom OLG Rostock geforderte Antizipation respektive die Annahme, dass der Bieter erahnen müsse, welche der linearen Umrechnungsformen herangezogen werden wird bzw. die Annahme, dass es ausreiche, ihm mitzuteilen, dass überhaupt eine Umrechnung erfolgt, lässt sich aber aufgrund der quantitativen Genauigkeit der einzelnen Formeln und der Tatsache, dass es sehr wohl einen Unterschied für den Bieter machen kann, welche Umrechnungsformel tatsächlich verwendet wird, zumindest aus mathematischer Sicht nicht halten.

Hinweise für die Praxis

Wenngleich das OLG Rostock der Vergabestelle hier de facto hinsichtlich des Preises einen Ermessensspielraum zuspricht, wie viele Wertungspunkte sich daraus in Bezug auf die einzelnen Angebote ableiten lassen bzw. eine bestimmte Umrechnungsformel als die „allgemein zu erwartende“ betrachtet, sind Vergabestellen gut daran beraten, auch zukünftig möglichst transparent zu kommunizieren, wie die Wertung der Angebote im Detail erfolgt und dabei auch die verwendete Wertungsformel und ihr zugrunde liegende Rechenoperationen ex ante offen bekanntzugeben. Schon die Änderung der Interpolationsmethode von der ersten zur zweiten Bewertungsrunde und das damit einhergehenden Nachprüfungsverfahren hätte im konkreten Fall so im Zweifel von vornherein vermieden werden können. Zudem drängt sich auch aus rechtlicher Sicht eine Veröffentlichung auf: So darf auf die Bekanntgabe nur dann verzichtet werden darf, wenn „eine Umrechnungsformel verwendet wird, die üblich ist bzw. sich im Grunde als nächstliegend aufdrängt und mit deren Verwendung die Bieter insofern ohne Weiteres rechnen mussten“. Auch wenn das OLG Rostock dies für die lineare Interpolation anerkannt bzw. angenommen hat, kann dies im Einzelfall bestreitbar sein.

Für diejenigen, die sich einen Überblick über das Thema Wertungsmethoden im Vergaberecht verschaffen wollen, sei die Beitragsreihe „Wie man Äpfel mit Birnen vergleicht“ in diesem Blog empfohlen.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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