Wie wehrt man sich rechtlich gegen Vergabesperren?

Zitiervorschlag:
Dippel: „Wie wehrt man sich rechtlich gegen Vergabesperren?“, in cosinex Blog. URL: https://csx.de/1Q8d. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaWird ein Bewerber bzw. Bieter aufgrund mangelnder Eignung nicht zu einem Vergabeverfahren zugelassen, spricht man von einem Ausschluss. Rechtsgrundlage hierfür sind bei Oberschwellenvergaben insbesondere die §§ 123 und 124 GWB, bei Unterschwellenvergaben deren entsprechende Anwendung. Soll die Ausschlussentscheidung generell für zukünftige Vergabeverfahren wirken, spricht man von einer Vergabesperre. Vereinzelt sind Vergabesperren explizit geregelt, so bspw. in § 6 Abs. 2 des Gesetzes zur Einrichtung eines Registers zum Schutz fairen Wettbewerbs in Hamburg.

Wie kann sich das betroffene Unternehmen gegen eine Vergabesperre außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens wehren? Mit einer auf Unterlassung gerichteten Klage, weil die Vergabesperre in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreift? Hierzu hat der Bundesgerichtshof in einer kürzlich ergangenen Entscheidung nähere Ausführungen getroffen (Urt. v. 03.06.2020 – XIII ZR 22/19).

Der Sachverhalt

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Er führt Studien durch und erstellt wissenschaftliche Gutachten. Ein Bundesland vergibt regelmäßig Aufträge für Forschungsvorhaben und Gutachten. Die zuständige Senatorin in dem Bundesland ist mit einem Mitarbeiter des Klägers verheiratet. Er hat beim Kläger allerdings kein Direktionsrecht und keine Personalverantwortung und hat seit 2008 für die Senatsverwaltung keine Beratung mehr durchgeführt.

Anfang 2017 teilte der zuständige Staatssekretär der Senatsverwaltung den dortigen Abteilungsleitern mit, zur Vermeidung eines Interessenkonflikts sei eine Beauftragung des Klägers nicht mehr möglich. Er wies sie per E-Mail an, Angebote des Klägers als ungeeignet auszuschließen.

Gegen diese Weisung, die der Kläger als Vergabesperre ansah, ging dieser nunmehr gerichtlich vor. Mit seiner Klage verlangte der Kläger, alle Abteilungsleiter der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz anzuweisen, ihn bei künftigen Auftragsvergaben nach denselben Grundsätzen wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen.

Nachdem das Landgericht zugunsten des Klägers entschieden hatte, wies das Berufungsgericht die Klage ab. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision.

Die Entscheidung

Nach Ansicht des BGH stehe dem Kläger aufgrund seines Ausschlusses von Vergabeverfahren des beklagten Landes ein Unterlassungsanspruch zu, da ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers vorliege und weitere Beeinträchtigungen zu befürchten seien (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB).

Dabei erschöpfe sich die Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasse auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden könne. Vorliegend könne das beklagte Land dem Unterlassungsgebot nur Folge leisten, wenn die interne Weisung, den Kläger von allen Vergabeverfahren der Senatsverwaltung auszuschließen, aufgehoben werde.

Verein als Gewerbebetrieb

Ausdrücklich stellte der BGH fest, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sich nicht auf den Gewerbebetrieb im handelsrechtlichen Sinn beschränke. Von dem Schutzbereich werde das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und seinem Funktionieren vor einem widerrechtlichen Eingriff erfasst. Dementsprechend könne es auch einem eingetragenen Verein zustehen.

Das Vorliegen einer Schutzlücke

Beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handele es sich um einen Auffangtatbestand, der den gesetzlichen Schutz lediglich ergänze und eine ansonsten bestehende Schutzlücke schließe. Für seine Anwendung sei kein Raum, wenn der Sachverhalt bereits durch spezielle Normen geregelt sei. Das hier insbesondere in Betracht kommende Kartell- und Vergaberecht gewähre gegenüber einer Vergabesperre keinen abschließenden Schutz, weshalb eine Schutzlücke bestehe.

Werde ein Unternehmen aufgrund einer Vergabesperre von einem konkreten Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB ausgeschlossen, habe es die Möglichkeit, den Ausschluss in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB überprüfen zu lassen. Die im Nachprüfungsverfahren getroffene Entscheidung wirke aber nur für das der Nachprüfung unterzogene Vergabeverfahren und nicht für alle folgenden Vergabeverfahren, die derselbe öffentliche Auftraggeber durchführt.

Die generelle Nichtberücksichtigung in Vergabeverfahren könne nicht nur wirtschaftlich nachteilig, sondern auch dem Ruf des Unternehmens am Markt schaden. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes erfordere, dass das Unternehmen auch außerhalb eines Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB gegen eine Vergabesperre vorgehen kann.

Weisung als Eingriff

Mit der behördeninternen Weisung, die Angebote des Klägers auszuschließen, werde in das Recht des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen.

Beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handele es sich um einen offenen Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich aus einer Interessen- und Güterabwägung ergeben. Die Behinderung der Erwerbstätigkeit sei nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwögen.

Das Interesse des Klägers bestehe darin, sich an Vergabeverfahren der Senatsverwaltung zu beteiligen, um durch Aufträge seine wirtschaftliche Grundlage zu sichern und gleichzeitig seinen wissenschaftlichen Ruf zu mehren, der weitere Aufträge nach sich ziehen könne. Dieses Interesse sei gegen das Interesse des Beklagten abzuwägen, durch eine Vergabesperre jeglichen „bösen Schein“ eines Interessenkonflikts zu vermeiden.

Bei dieser Abwägung war für den BGH ausschlaggebend, dass die gegen den Kläger verhängte generelle Vergabesperre gegen Vergaberecht verstößt und somit das Interesse des Klägers überwiegt.

Für Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB sind die Gründe, die dem öffentlichen Auftraggeber erlauben, ein Unternehmen von Vergabeverfahren auszuschließen, in § 124 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV abschließend geregelt. Sie rechtfertigen keinen generellen Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren der Senatsverwaltung.

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB kann der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. Zwar erfasse § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB unmittelbar nur den Fall, dass ein konkretes Vergabeverfahren bereits begonnen wurde. Die Anforderungen der Norm müssten aber auch gelten, wenn eine Vergabesperre im Vorfeld eines Vergabeverfahrens gegen einen potenziellen Bewerber verhängt werde.

In § 6 VgV sei näher geregelt, wann ein Interessenkonflikt vorliege. Abs. 1 ordne allerdings nur ein Mitwirkungsverbot des Organmitglieds oder Mitarbeiters des öffentlichen Auftraggebers, bei dem der Interessenkonflikt bestehe, an. Der Ausschluss sei ultima ratio. Die tatsächlich ergriffene Maßnahme müsse verhältnismäßig sein und dürfe nicht über das hinausgehen, was zur Verhinderung des potenziellen oder bestehenden Interessenkonflikts unbedingt erforderlich sei.

Bevor der Bieter von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werde, habe der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit daher zunächst die Pflicht, Organe oder Mitarbeiter, bei denen der Interessenkonflikt bestehe, von der weiteren Befassung mit solchen Vergabeverfahren auszuschließen. Durch diese Maßnahme werde in aller Regel der Interessenkonflikt wirksam beseitigt und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen, da sie den Bewerber nicht belaste.

Vorliegend sei der Interessenkonflikt von vornherein nur schwach ausgeprägt, da der Ehemann der Senatorin weder ein Direktionsrecht, noch Personalverantwortung beim Kläger habe und seine wissenschaftliche Betätigung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Senatsverwaltung liege. Der Ausschluss sei somit unverhältnismäßig.

Diese Überlegungen würden auch bei Unterschwellenvergaben entsprechend greifen.

Hinweise für die Praxis

Die voranschreitende Digitalisierung und insbesondere auch die Schaffung von zentralen Wettbewerbsregistern etc. werden mutmaßlich dazu führen, dass Vergabesperren zunehmen. Problematisch ist, dass die Vergabesperre im Gesetz offensichtlich vorausgesetzt wird (bspw. regelt § 126 GWB die Höchstdauer der Sperre, § 19 MiLoG und § 21 SchwarzArbG sehen die Vergabesperre als Reaktion auf Verstöße ausdrücklich vor). Allerdings fehlt eine detaillierte Regelung, an der sich Vergabestellen und betroffene Unternehmen orientieren können.

Aus Gründen der Rechtssicherheit ist Auftraggebern daher anzuraten, mit der Auftragssperre vorsichtig umzugehen. Letztlich ist eine Prüfung, ob der Grund, der zu der Vergabesperre geführt hat, auch in dem konkreten Vergabeverfahren zu einem Ausschluss berechtigt, zu dokumentieren.

Vermeintlich zu Unrecht von Vergabesperren betroffene Bieter können sich in einem konkreten Vergabeverfahren mit dem Nachprüfungsverfahren „wehren“. Außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens bleibt nur der Gang zu den Zivilgerichten (etwa im Wege der Unterlassungsklage). Gegebenenfalls kann auch eine einstweilige Verfügung beantragt werden.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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