Elektronische Angebotsabgabe: Wenn`s mal länger dauert

Zitiervorschlag
Dippel: „Elektronische Angebotsabgabe: Wenn`s mal länger dauert“, in cosinex Blog. URL: https://blog.cosinex.de/elektronische-angebotsabgabe-wenns-mal-laenger-dauert/. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaVerschiedentlich haben wir im Rahmen unseres Blogs darüber berichtet, dass etwaige Verzögerungen beim Hochladen von Angeboten mit der Folge eines Fristversäumnis in der Regel zu Lasten des Bieters gehen. Die Folgen sind gravierend, da solche Angebote zwingend auszuschließen sind. Auch wenn die bisher ergangenen Entscheidungen erfreulicherweise keine Vergabeplattformen auf Basis der cosinex-Technologie betrafen, sind einzelne Aspekte wie gerade die den Bieter betreffenden Sorgfaltspflichten – hier der rechtzeitige Beginn des Hochladens – bei der Nutzung der E-Vergabe-Software bedingt übertragbar.

Der nachfolgend vorgestellte Beschluss der Vergabekammer des Bundes (vom 29.05.2020, VK 2 – 19 / 20) zeigt die grundsätzlichen Verantwortlichkeitssphären anschaulich dar. Zudem enthält dieser Beschluss interessante Ausführungen zur Berücksichtigung von Wartungskosten bei der Angebotswertung.

Der Sachverhalt

Im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens im Verteidigungsbereich (VSVgV) schrieb die Vergabestelle einen Rahmenvertrag zur Beschaffung von Verteidigungsgütern nebst Wartungsvertrag aus. Mit dem Angebot waren Wartungskosten als Preis anzugeben, wobei die Wartung nicht näher spezifiziert wurde, bspw. im Hinblick auf Wartungsintervalle oder Wartungsinhalte.

Ein Bieter begann rund 20 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist mit dem Hochladen des Angebots. Letztlich war der Vorgang aber erst sieben Minuten nach Ende der Frist abgeschlossen.

Die Vergabestelle schloss das Angebot als verspätet aus. Dagegen ging die Bieterin mit einem Nachprüfungsantrag vor.

Die Vergabestelle reagierte ihrerseits ergänzend mit einem Ausschluss der Bieterin, da diese einen Rechtsanwalt für den Nachprüfungsantrag eingeschaltet hatte und ihm einen Einblick in die als Verschlusssachen (VS-NfD) eingestuften Vergabeunterlagen ermöglicht hatte. Dies wertete die Vergabestelle als einen Verstoß gegen die Vorschriften zum Umgang mit Verschlusssachen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes hielt den Ausschluss des Bieterangebotes für rechtmäßig, da es unstreitig nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangen sei (§ 31 Abs. 2 Nr. 5 VSVgV, der insoweit § 57 Abs. 1 Nr.1 VgV entspricht).

Auch Erstangebote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens seien „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Vergaberechts gelten würden, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen seien, wie bspw. die Nichtgeltung des Nachverhandlungsverbots. Insoweit würden auch im Verhandlungsverfahren die Bestimmungen des Ausschlusses verfristeter Angebote gelten.

Die Bieterin habe die Verspätung zudem auch zu vertreten. Dies ergebe sich zum einen bereits daraus, dass die Bieterin bei einem Los ca. 20 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist mit dem gesamten Hochladevorgang begann, der aber erst sieben Minuten nach Fristende beendet worden sei. Bezogen auf das zweite Los habe sie noch später begonnen.

Zwar stehe es einem Bieter zu, die Angebotsfrist auszuschöpfen. Bei der hier angemessenen Angebotsfrist (ca. vier Monate) habe es keinen auf das Fristenregime der Vergabestelle zurückgehenden sachlichen Grund gegeben, erst so kurzfristig mit dem Hochladen zu beginnen. Wenn das Hochladen nicht auf Anhieb funktioniere und dies zu einer sehr geringfügigen zeitlichen Verzögerung führe mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, so falle dies in die Sphäre des Bieters. Er allein sei verantwortlich für die Organisation seiner internen Abläufe.

Ein Nichtvertretenmüssen der Bieterin wäre bei dieser Sachlage nur anzunehmen, wenn erwiesenermaßen eine von der Vergabestelle zu vertretende Fehlfunktion des (von der Vergabestelle vorgegebenen) elektronischen Systems vorgelegen hätte. Die Bieterin hatte behauptet, die Fehlfunktion sei durch die Aktualisierung einer App zur Angebotsabgabe verursacht worden. Diesbezüglich führte die Vergabestelle aus, dass bei einem Los die elektronische Signatur erst zum Zeitpunkt des Fristablaufs (um 11.30 Uhr) angebracht worden sei, sodass die Kausalität der Aktualisierung der App, die für das Hochladen erforderlich sei, für den verspäteten Eingang schon nicht erkennbar gewesen sei. Für beide Lose gelte, dass die App eine Anwendungssoftware darstelle, die auf dem PC des Nutzers installiert werden müsse. Die App und ihr Funktionieren hingen von der Konstellation des lokalen PCs ab, auf die die Vergabestelle keinen Einfluss habe (z.B. aufgrund individueller Firewalls, Anti-Virenprogramme, etc.). Die App liege daher in der Sphäre des Nutzers, hier der Bieterin.

Die Vergabekammer setzte sich mit der Behauptung der Bieterin auseinander, es seien im Rahmen eines Updates der App, das über den Server des Auftraggebers in Kommunikation mit der auf dem PC der Bieterin befindlichen App aufgespielt werde, irgendwelche Probleme aufgetreten. Diesbezüglich führte die Vergabekammer aus, dass es in einem solchen Fall der Bieterin oblegen hätte, sich angesichts der laufenden Zeit direkt bei der Vergabestelle zu melden. Der richtige Ansprechpartner wäre dann aber nicht der Vergabesachbearbeiter um 11.30 Uhr, dem Zeitpunkt des Fristablaufs. Vielmehr hätte die technische Hotline vor Fristablauf konsultiert werden müssen.

Die Vergabestelle habe ihrer Informationspflicht nach § 11 Abs. 3 VgV hier umfassend entsprochen, indem den Bietern ein kurzes, überblicksmäßiges Infoblatt zur elektronischen Vergabe an die Hand gegeben worden sei, das auf diverse, ausführliche Anleitungen der E-Vergabe-Plattform verweise, so insbesondere „Installationsanleitung eVergabeApp“, „Hilfe zur Angebotsabgabe“, „Benutzerleitfaden Anwendung von AnA-Web“. An diversen Stellen sei der Helpdesk als Ansprechpartner bei technischen Problemen genannt (mit E-Mail-Adresse und Telefonnummer). Die Vergabestelle habe darauf hingewiesen, dass eine rechtzeitige Meldung der Antragstellerin ihr die Möglichkeit gegeben hätte, eventuell noch mit einer Fristverlängerung zu reagieren.

Auch die übrigen Indizien sprächen dagegen, dass auf Seiten der Vergabestelle ein technisches Problem vorlag. Es gab weder Störmeldungen anderer Bieter, noch habe die E-Vergabe-Plattform selbst Probleme diagnostizieren können.

Wartungsvertrag ohne Wartungsinhalte

Neben dem Aspekt des Ausschlusses hat die Vergabekammer geprüft, ob etwaige Grundlagenfehler der Ausschreibungsvorgaben vorlagen.

U.a. hat die Vergabekammer untersucht, ob es in Bezug auf den Wartungsvertrag zulässig gewesen sei, dass die Vergabestelle keine näheren Angaben zu Wartungsumfang, Wartungsintervallen etc. gemacht habe. Nach Ansicht der Vergabekammer stehe dies der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 121 Abs. 1 GWB) jedoch nicht entgegen. Es sei sinnvoll, hier den Bietern die Freiheit zu lassen, ihre eigenen Annahmen bzgl. des Wartungsbedarfs zugrunde zu legen: Denn wie hoch der Bedarf sei, sei letztlich abhängig vom individuellen Produkt.

Die Vergabestelle habe unwidersprochen vorgetragen, dass bestimmte marktgängige Produkte während der Lebensdauer von ca. acht Jahren gar keiner Wartung bedürften. Es wäre daher unsinnig, hier Wartungsprozesse vorzuschreiben, die gar nicht erforderlich seien. Auf der anderen Seite sei es richtig, wenn nicht gar notwendig, die Wartungskosten in die preisliche Wertung einzubeziehen, da es sich hierbei um Lebenszykluskosten handele, welche die Wirtschaftlichkeit der Angebote für den Auftraggeber determinierten.

Eine Wettbewerbsverzerrung sei hierdurch nicht zu befürchten, denn es dürfte davon auszugehen sein, dass Produkte, welche nicht gewartet werden müssten, im reinen Anschaffungspreis höher lägen. Würde die Wartung nicht mit ausgeschrieben, so bestünde nur die Möglichkeit, diese separat auszuschreiben. Dies wäre aber erkennbar unsinnig, da für die Wartung wohl nur der Hersteller selbst in Betracht käme. Die Eröffnung von Wettbewerb bezüglich der Wartung wäre daher nicht machbar, lediglich eine Direktbeauftragung des Herstellers käme nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV in Betracht. Dies zeige, dass es dem Wettbewerbs- und Gleichheitsgrundsatz sehr viel mehr entspreche, wenn die Wartungskosten gleich von Anfang an in den Preis mit aufgenommen würden.

Diese Überlegungen können aber nicht für die Ersatzteile, die ja nicht in die Wertung aufgenommen werden, gelten; hier sei nicht absehbar, ob Geräte überhaupt defekt würden und Ersatzteile brauchten. Eine preisliche Berücksichtigung in der Wertung scheide daher aus.

Produktwechsel im laufenden Vertrag möglich

Nach Ansicht der Vergabekammer sei es vergaberechtlich zulässig, wenn in einem Rahmenvertrag die Möglichkeit eröffnet werde, bei einem Produktwechsel des zukünftigen Auftragnehmers das Nachfolgeprodukt zu liefern. Voraussetzung sei dabei die Kompatibilität mit dem Leistungsverzeichnis. Der ausgeschriebene Vertrag solle sieben Jahre laufen. Produktwechsel seien während dieser Zeit nicht ausgeschlossen. Es sei nicht sinnvoll, den Auftragnehmer allein für diesen Auftrag zu zwingen, das alte Produkt weiter zu produzieren, obwohl er es ansonsten aus dem Sortiment genommen hat. Die Vergabestelle habe ausgeführt, dass sie jedoch eine Neuausschreibung vornähme, wenn das neue Produkt eine wesentliche Änderung i.S.v. § 132 GWB darstellen sollte. Diese Möglichkeit eröffne ihr § 133 GWB, wonach der Rahmenvertrag dann gekündigt werden könnte.

Kein Ausschluss wegen VS-Verstoß

Ein Ausschluss der Bieterin mangels Eignung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen des Umgangs mit den VS-NfD-Unterlagen komme im vorliegenden Sachverhalt nicht in Betracht. Zwar hätten die Verfahrensbevollmächtigten der Bieterin diese Unterlagen erst nach Erhalt und Unterzeichnung der entsprechenden Verpflichtungserklärung erhalten dürfen. Dass einzelne Anwälte der Kanzlei, wie die Verfahrensbevollmächtigten nachgewiesen haben, in einem anderen Verfahren diese Erklärung abgegeben haben, kann die Abgabe einer Verpflichtungserklärung bezogen auf das vorliegende Vergabeverfahren durch sämtliche hier mit der Materie befassten Anwälte, nicht ersetzen. Da es aber Rechtsanwälte waren, an die die Bieterin die VS-NfD-Unterlagen ohne entsprechende dokumentierte Belehrung der Adressaten und mithin unbefugt weitergegeben habe, sei diese Verfehlung vorliegend nicht als schwer zu bewerten. Rechtsanwälte seien Organe der Rechtspflege und in dieser Eigenschaft als besonders vertrauenswürdig zu bewerten. Zudem bestand eine inhaltliche Kenntnis der Anwälte vom Umgang mit Verschlusssachen. Anders könnte der Sachverhalt zu beurteilen sein, wenn es keine Rechtsanwälte seien, an die VS-NfD-Unterlagen ohne vorherige Einholung der Verpflichtungserklärung weitergegeben werden.

Hinweise für die Praxis

Gleichwohl die technische Abbildung zur Bereitstellung von Updates, die Leistungsfähigkeit und der Funktionsumfang der Werkzeuge für die Abgabe elektronischer Angebot als Tools für die Bieter relativ heterogen sind, bleibt es dabei: Bieter sind gut beraten, die elektronische Abgabe der Angebote nicht zu spät zu beginnen und ggf. schon im Vorfeld der eigentlichen Angebotsabgabe zu prüfen, ob die „Technik steht“. Bei etwaigen bzw, vermeintlichen Problemen sind diese mit der in den Vergabeunterlagen angegebenen Stelle zu lösen bzw. ggf. rechtzeitig zu rügen.  Soweit es sich hierbei nicht um die Vergabestelle handelt, empfiehlt es sich parallel dazu, diese zu informieren, da nur sie ggf. mit einer Verlängerung der Angebotsfrist die formale Voraussetzung für einen Zeitaufschub schaffen kann. Auch dafür ist Zeit einzuplanen.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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