OLG München zur Grenze zwischen Leistungsbestimmungsrecht und unzulässig verdeckter Produktvorgabe

Zitiervorschlag:
Dippel: „OLG München zur Grenze zwischen Leistungsbestimmungsrecht und unzulässig verdeckter Produktvorgabe“, in cosinex Blog. URL: https://csx.de/cT7L. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaManchen Praktikern aus Fachabteilungen sowie Vergabestellen ist die Konstellation bekannt: Die Fachabteilung hat ein bestimmtes Produkt im Auge und wäre da nicht das Vergaberecht mit seiner Forderung nach Produktneutralität, würde man es einfach beschaffen. So müssen erst die technischen Merkmale mühsam in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, die nur dieses Produkt erfüllt. Die vorgeblich sachlich neutrale Leistungsbeschreibung enthält eine verdeckte Produktvorgabe. Das OLG München hat nun zur unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung bezogen.

Der Vergabesenat des OLG München hat in einem aktuellen Beschluss (26.03.2020, Verg 22 / 19) zur Abgrenzung der rechtskonformen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und der unzulässigen verdeckten Produktvorgabe Stellung genommen, die für die Bewertung der eingangs beschriebenen Konstellation von Bedeutung ist.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb die Lieferung der Medienausstattung (u.a. interaktive Multi-Touch Whiteboards, Beamer und Bildschirme) für eine Schule im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Leistungsbeschreibung enthielt detaillierte technische Vorgaben zu den verschiedenen Geräten, die teilweise aufgrund von Bieterfragen im Laufe des Vergabeverfahrens abgeändert wurden. Letztlich erfüllte nur ein Produkt der Fa. Pr. diese Vorgaben. Eine Bieterin gab ein Angebot ab und rügte im Ergebnis erfolglos das Leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen technischen Vorgaben als verdeckte Produktvorgabe für die Whiteboards bzw. Tafeln. Nachdem der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Die Vergabekammer sah das Vorgehen der Vergabestelle als vom Leistungsbestimmungsrecht gedeckt an, zumal sich die Ausschreibung im Rahmen einer Empfehlung zur IT-Ausstattung von Schulen des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus bewegte.

Die Entscheidung

Der Vergabesenat sah dies anders und hob den Beschluss der Vergabekammer auf.

Das Leistungsbestimmungsrecht

Zunächst stellte der Vergabesenat die Grundsätze der zulässigen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts dar: Demnach obliege dem Auftraggeber die Entscheidung, welcher Gegenstand mit welcher Beschaffenheit und welchen Eigenschaften beschafft werden soll. Dieses Bestimmungsrecht werde aber durch die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung, von der nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden dürfe, begrenzt. Nach § 31 Abs. 6 VgV dürfe auf ein bestimmtes Produkt nicht verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen würden, es sei denn, dieser Verweis sei durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.

Gegen diese Verpflichtung werde nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt werde, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben werde und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden könnten.

Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers seien eingehalten, sofern

  • die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
  • vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und
  • die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
  • solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und
  • die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Nachweis einer produktspezifischen Ausschreibung

Der Vergabesenat sah es im konkreten Fall als erwiesen an, dass die Vergabestelle gegen die vorstehenden Voraussetzungen verstoßen hat. Dabei hat der Vergabesenat den Nachweis der produktspezifischen Ausschreibung erfrischend praxistauglich geführt.

Zunächst hat er darauf abgestellt, dass die Bieterin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens anhand von insgesamt 41 Produkten nachgewiesen hat, dass lediglich ein einziges Produkt bzw. dessen Nachfolgemodell den Vorgaben des abgeänderten Leistungsverzeichnisses entspräche. Demgegenüber habe die Vergabestelle keine konkreten Produkte benannt, die neben dem angebotenen Produkt der Fa. Pr. erfüllungstauglich wären. Hier sah der Vergabesenat die Vergabestelle in der Pflicht. Sie könne sich nicht darauf zurückziehen, dass angesichts der umfassenden Aufstellung der Bieterin nicht feststehe, dass es auf dem gesamten Markt keine Alternative zu den Produkten der Firma Pr. gäbe. Der Vergabestelle, die die Vorgaben gemacht habe und die auch die Konformität der Angebote prüfen und beurteilen müsse, sei es bei dieser Sachlage möglich und zumutbar, konkrete Alternativen zu benennen und nachvollziehbar darzutun, dass diese Produkte alle Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllten.

Die von der Vergabestelle daraufhin im Rahmen der sofortigen Beschwerde benannten Produkte, die nach ihrer Auffassung sämtlichen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gerecht würden, prüfte der Vergabesenat detailliert. Im Ergebnis stellte er fest, dass auch diese Produkte aus unterschiedlichen Gründen der Leistungsbeschreibung nicht entsprächen, womit der Vorwurf einer produktspezifischen Ausschreibung nicht widerlegt wurde.

Keine Rechtfertigung der verdeckten Produktvorgabe

Der Vergabesenat stellte fest, dass die verdeckte produktspezifische Ausschreibung durch den Auftragsgegenstand nicht gerechtfertigt sei. Die Vergabestelle habe keine hinreichend nachvollziehbaren sachlichen Gründe dargetan, dass nur die Tafeln der Firma Pr. die Anforderung an ein für den Schulbetrieb geeignetes Display erfüllen könnten. Für den Ausnahmefall der produktspezifischen Ausschreibung seien strenge Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und die Begründung zu stellen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Begründung erst nachträglich erfolge.

Die von der Vergabestelle vorgelegten Dokumente

  • Schreiben der Leitung eines Gymnasiums bzgl. der Voraussetzungen einer digitalen Tafel für die Eignung im Rahmen des geometrischen Mathematikunterrichts sowie dem
  • Vorschlag des Beraterkreises zur IT-Ausstattung von Schulen mit interaktiven Großbildmonitoren (Bayerisches Staatsministerium für Unterricht und Kultus; Votum 2018)

enthielten allenfalls Empfehlungen und würden keine so speziellen technischen Vorgaben umfassen, als dass nur die Tafel eines Herstellers zur Erfüllung der dort genannten Bedingungen infrage kommen könnten.

Auch die Ausführungen des beratenden Architekten in der mündlichen Verhandlung zu den Besprechungen mit den Lehrern (zur Ermittlung des Beschaffungsbedarfs) im Vorfeld der Erstellung des Leistungsverzeichnisses seien nicht geeignet, die – nicht dokumentierten – Erwägungen zu ersetzen, die erforderlich wären, um die Verengung des Wettbewerbs auf einen Hersteller nachvollziehbar zu begründen. Nach Ansicht des Vergabesenats mag es durchaus sein, dass man sich dort umfangreiche Gedanken gemacht habe und sich eingehend mit einzelnen Produkten befasst habe, um dann – zugestandenermaßen anhand der Datenblätter der Firma Pr. – die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung zu erstellen. Es möge für einzelne Aspekte nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe (gerade auch für die schulische Nutzung der Tafeln) geben, dass gerade die Erfüllung aller – zur Festlegung auf ein bestimmtes Produkt führenden – Anforderungen aus objektiven, auftragsbezogenen Gründen notwendig sei. Dies könne allerdings nicht festgestellt werden.

Die Bieterin werde durch den Verstoß gegen § 31 Abs. 6 VgV in ihren Rechten verletzt, da die produktspezifische Ausschreibung gegen das Diskriminierungsverbot sowie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 und 6 GWB) verstoße.

Insbesondere durch die vergaberechtswidrige Verengung auf ein Herstellerprodukt war die Bieterin in der Auswahl des von ihr anzubietenden Displays eingeschränkt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei einer produktneutralen Ausschreibung ein anderes und günstigeres Angebot abgegeben hätte. Insoweit bestünde die Möglichkeit, dass die Bieterin bei einer erneuten vergaberechtskonformen Ausschreibung grundsätzlich in der Lage wäre, ein günstigeres Angebot abzugeben. Folglich könne der Zuschlag nicht auf die bereits eingeholten Angebote erteilt werden und das Verfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Hinweise für die Praxis

Der Beschluss des OLG München macht gerade mit Blick auf die Anforderungen der Fachbereiche deutlich, dass die oftmals bauernschlaue Logik, eine offen produktspezifische Ausschreibung damit zu umgehen, dass die Leistungsbeschreibung auf einen Anbieter zugeschnitten ist, Risiken birgt.

Gerade in spezialisierten Märkten fällt den mitbietenden Fachfirmen schnell auf, welcher Produktname sich hinter einer Summe technischer Anforderungen verbirgt.

Natürlich mag es für jede technische Forderung Gründe geben. Dann muss die Vergabestelle aber offen damit umgehen, diese Gründe benennen und hinreichend produktneutral im Vergabevermerk dokumentieren. Andernfalls kann das Vergabeverfahren angegriffen werden.

Dabei haben gerade Vergabestellen oftmals schlechte Karten, da die Leistungsbeschreibungen meist von Fachabteilungen oder Beratern erarbeitet werden. Damit können sie u.U. „verdeckt“ produktspezifische Ausschreibungen nicht erkennen. Um sich davor zu schützen, wäre eine mögliche Kontrollfrage an die Fachabteilung oder den Berater sinnvoll, ob auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung verschiedene Produkte überhaupt in Betracht kommen. Eine Dokumentation der Antwort empfiehlt sich in jedem Fall.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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