OLG Köln zu Akteneinsichtsrechten der Bieter im Schadensersatzprozess bei Unterschwellenvergaben

Zitiervorschlag
Dippel: „OLG Köln zu Akteneinsichtsrechten der Bieter im Schadensersatzprozess bei Unterschwellenvergaben“, in cosinex Blog. URL: https://blog.cosinex.de/olg-koeln-zu-akteneinsichtsrechten-der-bieter-im-schadensersatzprozess-bei-unterschwellenvergaben/. (Abgerufen am: Uhr)

Justitia

Vermehrt fallen Entscheidungen auf, die sich mit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen von Bietern gegen öffentliche Auftraggeber befassen. Eine der zentralen Fragen ist dabei, in welchem Umfang die Vergabestelle Auskunft erteilen muss, damit die ehemaligen Bieter mit diesen Informationen den Schadensersatzanspruch gegen die Vergabestelle begründen können.

Den Umfang des Auskunftsanspruches hat das OLG Köln in einem jüngst ergangenen Beschluss (29.01.2020, 11 U 14 / 19) für den Baubereich erläutert und in diesem Rahmen noch einmal die Voraussetzungen für den sog. „großen Schadensersatz“ im Unterschwellenbereich skizziert. Im Gegensatz zum kleinen Schadensersatz (Angebotserstellungskosten) ist der Bieter bei dem großen Schadensersatz wirtschaftlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Auftrag zugeschlagen bekommen hätte.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb eine Bauleistung als Unterschwellenvergabe gem. VOB/A aus. Die Klägerin gab ein Angebot ab; der Zuschlag für die einzelnen Lose wurde jedoch an andere Bieter erteilt.

Im Nachhinein kamen der Klägerin Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens, insbesondere hinsichtlich der Bezuschlagung einer Bietergemeinschaft und der Wertung von Nebenangeboten. Zur Prüfung etwaiger Schadensersatzansprüche gegenüber der Vergabestelle verlangte sie Auskunft durch Einsicht in bestimmte Unterlagen aus der Vergabeakte, insbesondere das Submissionsprotokoll und hilfsweise für den Fall, dass die Unterlagen nicht vorgelegt werden können, die Feststellung deren Nichtexistenz.

Die Vergabestelle war der Ansicht, der Klägerin fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da sie keinen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen habe. Außerdem bestehe kein Schadensersatzanspruch, da die Klägerin bei ordnungsgemäßem Verlauf den Zuschlag nicht zwingend hätte erhalten müssen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dass ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht komme, da die Klägerin nur Drittplatzierte gewesen sei. Zudem liege kein für die Auskunftspflicht erforderliches entschuldbares Nichtwissen der Klägerin vor, da sie keinen Antrag auf Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots nach § 19 Abs. 2 VOB/A gestellt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre Klageanträge weiterverfolgt.

Auskunftsanspruch auch ohne vorherigen Primärrechtsschutz zulässig

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Köln sei die Klage auf Auskunftserteilung zulässig. Insbesondere stehe der Geltendmachung von Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen nicht entgegen, dass die Klägerin zuvor keinen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen habe.

Die Verfahren auf Primärrechtsschutz (im Unterschwellenbereich per einstweiliger Verfügung) auf der einen und auf Schadensersatz auf der anderen Seite seien von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig und führten zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Es könne somit der Klägerin nicht entgegengehalten werden, ihr habe mit dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren ein einfacheres, billigeres und hinsichtlich des Rechtsschutzzieles gleich wirksames Verfahren zur Verfügung gestanden. Daher sei der Bieter mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil er nicht im Wege des Primärrechtsschutzes versucht habe, die Zuschlagserteilung zu verhindern.

Keine Subsidiarität des prozessualen Auskunftsanspruches

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts stehe auch die Informationspflicht gemäß § 19 Abs. 2 VOB/A der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs nicht entgegen. Der prozessuale Auskunftsanspruch sei insoweit nicht subsidiär.

Zur Begründung verwies das Gericht darauf, dass in Nordrhein-Westfalen kein besonderes Rechtsschutzverfahren für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte existiere. Unterhalb der Schwellenwerte erlangten die Verdingungsordnungen keine Gesetzesqualität. Sie seien als verwaltungsinterne Vorschriften in diesem Bereich ohne Außenwirkung. Die VOB/A stelle in diesem Bereich lediglich interne Verfahrensregeln der Verwaltung dar, die keine Schutzfunktion zugunsten der Bieter entfalten würden.

Die VOB/A lasse im Übrigen auch einen etwaigen Auskunftsanspruch im Unterschwellenbereich gemäß § 242 BGB unberührt. Die Wertungen der VOB/A hätten erst im Rahmen der Begründetheit Auswirkungen auf die Auskunftsklage.

Der Auskunftsanspruch

Im Rahmen der Begründetheit befasste sich das Gericht zunächst mit der Grundlage des Auskunftsanspruches bzw. des Akteneinsichtsrechts was sich entweder aus den Regelungen der VOB/A ergeben könne oder – soweit darin keine abschließende Regelung getroffen werde – aus § 242 BGB.

Die VOB/A regele in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung 2012 Informationsrechte der Bewerber über den Eröffnungstermin und die Zuschlagsentscheidung in §§ 14 und 19 VOB/A. Soweit sich aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch ergeben könne, gehe dieser – jedenfalls im vorliegenden Fall – nicht über die in der VOB/A geregelten Informationspflichten und Auskunftsrechte hinaus.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 242 BGB würden es Treu und Glauben gebieten, einem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn er in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen sei, und wenn der Verpflichtete in der Lage sei, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen.

Ein solcher einem Schadensersatzanspruch oder der Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach vorausgehender Auskunftsanspruch komme nur in Betracht, wenn das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs überhaupt grundsätzlich möglich erscheine. Dabei differenzierte das Gericht nach dem Grund des Schadensersatzes wie folgt:

Vertragliche Schadensersatzansprüche

Ergäbe sich der etwaige Schadensersatzanspruch aus einer vertraglichen Grundlage, reiche es aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehe. Soll die begehrte Auskunft also einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, müsse dieser nach allgemeiner Meinung nicht bereits dem Grunde nach feststehen; vielmehr reiche schon der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung aus.

Gesetzliche Schadensersatzansprüche

Bei gesetzlichen Schadensersatzansprüchen werde für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs darüber hinaus allgemein vorausgesetzt, dass der Geschädigte dartun müsse, dass der Anspruch, dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach bestehe; es genüge grundsätzlich nicht, dass die Anspruchsvoraussetzungen wahrscheinlich gemacht werden.

Vorliegend stünden die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht fest und würden von der Klägerin auch nicht behauptet und unter Beweis gestellt. Die Klägerin begehre die Auskunft gerade, um beurteilen zu können, ob ein solcher Anspruch überhaupt besteht.

Schadensersatz aus vorvertraglichem Schuldverhältnis

Soweit sich aus dem durch das Vergabeverfahren begründeten Schuldverhältnis ein Auskunftsanspruch herleiten lasse, werde dieser durch die Regelungen der VOB/A, die zumindest im Wege der Selbstbindung der Beteiligten anwendbar seien, konkretisiert und begrenzt.

Infolge der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge entstehe ein Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiernach könne dem Bieter – auch im vorliegenden Unterschwellenbereich bei Zugrundelegung der Regelungen der VOB/A – gegen den Auftraggeber ein Schadenersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB zustehen, wenn dieser durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Bieters schuldhaft verletzt und dem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt habe.

Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch – den die Klägerin anstrebe – stehe einem Bieter nach ständiger Rechtsprechung zu, wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag erteilt worden sei und ihm bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – X ZR 155/10 – Parkhaussanierung – NZBau 2013, 319).

Umfang des Auskunftsanspruches

Das Oberlandesgericht hat den Umfang des Auskunftsanspruchs aus der VOB/A abgeleitet und dementsprechend auf das offizielle Submissionsprotokoll samt Nachträgen begrenzt.

Nach § 14 Abs. 7 VOB/A sei den Bietern Einsicht in die Niederschrift des Eröffnungstermins (das Submissionsprotokoll) und deren Nachträge zu gestatten. Den Bietern seien auf Antrag die Namen der (anderen) Bieter sowie die verlesenen und nachgerechneten Endbeträge der Angebote sowie die Zahl ihrer Nebenangebote nach der rechnerischen Prüfung unverzüglich mitzuteilen. Hinsichtlich der Nebenangebote erfasse das Auskunftsrecht nach § 14 VOB/A nur deren Zahl, nicht deren Endbeträge. Die Einsicht in die Erklärungen selbst und das Nebenangebot sehe § 14 Abs. 7 VOB/A, der insoweit eine abschließende Regelung enthalte, dagegen nicht vor.

Keine „Verfristung“ des Auskunftsrechts

Dem Auskunfts- und Einsichtsrecht gem. § 14 Abs. 7 VOB/A stehe auch der Zeitablauf nicht entgegen. Das Einsichtsrecht bestehe grundsätzlich so lange fort, wie der Bieter ein berechtigtes Interesse daran habe. Der Antrag könne indes nicht mehr gestellt werden, wenn der Auftraggeber mit einem solchen Antrag nicht mehr rechnen muss.

Vorliegend sei der Auslöser für das späte Tätigwerden der Klägerin vor allem die Feststellung, dass die Firmen T. und L. die Arbeiten auf der Baustelle durchführten, angeblich unter Umsetzung des Sondervorschlags der Klägerin. Dies sei ein neuer Umstand, der sich aus der Mitteilung über den erteilten Zuschlag nicht ergab. Zum anderen habe die Vergabestelle unrichtige Angaben im Absageschreiben gemacht und habe deshalb kein rechtlich geschütztes Vertrauen darauf, dass es keine Nachfragen geben werde.

Keine über die VOB/A hinausgehenden Auskunftsrechte

Das Oberlandesgericht stellte klar, dass es in diesem Bereich keinen weitergehenden Auskunftsanspruch nach § 242 BGB gebe. Denn die Frage, welche Informationen der Bieter über Nebenangebote anderer Bieter erhalten dürfe, sei in § 14 VOB/A abschließend geregelt (unter Berücksichtigung des Geheimhaltungsgebots nach § 14 Abs. 1 und 8 VOB/A).

Ebenso sei in der VOB/A geregelt, dass Bieter, die nicht berücksichtigt werden, unverzüglich zu informieren seien (§ 19 Abs. 1 VOB/A). Ferner hätten sie nach § 19 Abs. 2 VOB/A auf Verlangen Anspruch auf Mitteilung der Gründe für ihre Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des Angebots des erfolgreichen Bieters sowie dessen Namen. Auch insoweit begrenze die VOB/A den Anspruch auf die in § 19 Abs. 1 und 2 VOB/A genannten Informationen. Der Vergabevermerk mit abschließender Bewertung und Zuschlagsempfehlung gehöre nicht hierzu.

In dem konkreten Fall sei der Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 2 VOB/A erloschen, da die Klägerin in dem Vergabeverfahren ein entsprechendes Absageschreiben erhalten habe.

Ausdrücklich verwies das Oberlandesgericht darauf, dass sich kein Anspruch auf Erteilung weitergehender Auskünfte aus dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB herleiten lasse.

Insbesondere könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, zu einem substantiierteren Vorbringen hinsichtlich eines Vergaberechtsverstoßes mangels Akteneinsicht nicht in der Lage zu sein. Der von der Klägerin geforderten Erleichterungen ihrer Darlegungslast bedürfe es auch nicht mit Rücksicht auf ihre fehlenden Kenntnisse von den Einzelheiten des Vergabeverfahrens. Dabei werde berücksichtigt, dass eine Partei, die keinen näheren Einblick in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe habe und deren Beweisführung deshalb erschwert sei, mitunter auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen könne.

Praktische Hinweise

„Gefühlt“ nehmen die Fälle zu, in denen Vergabestellen wegen vermeintlicher Vergabefehler schadensersatzpflichtig gemacht werden. Nicht ganz einfach ist es in so einer Situation, dem ehemaligen Bieter auch noch die entsprechenden Informationen liefern zu müssen.

Das Oberlandesgericht hat dabei den Rahmen klar umrissen. Es ist der Auskunftsanspruch gem. VOB/A. Ausdrücklich hat das Gericht darauf verwiesen, dass es falsch wäre, der Klägerin in Umkehrung der vorgenannten Grundsätze allein deshalb – ins Blaue hinein – Auskunft bzw. Akteneinsicht zu gewähren, um ihr eine Aufdeckung hypothetischer Vergaberechtsmängel erst zu ermöglichen, die sie anschließend zum Gegenstand einer Schadensersatzklage machen könnte. Mit einem derart weitgefassten Akteneinsichtsrecht wäre der in der VOB/A vorgesehene Abwägungsvorbehalt (Geheimhaltungsinteresse gegen Transparenzgebot) ausgehebelt, weil die bloße abstrakte Möglichkeit einer (weiteren) Vergaberechtsverletzung nie auszuschließen wäre. Das bloße Interesse der Klägerin, im Hinblick auf einen eventuellen Schadensersatzprozess kein Einschätzungs- und Beweisrisiko tragen zu müssen, müsse gegenüber den grundsätzlichen Interessen an der Geheimhaltung der Angebote anderer Bieter zurücktreten.

Da die wirtschaftlichen Folgen eines Schadensersatzanspruches den Auftraggeber mitunter hart treffen, sind Vergabestellen gut beraten, vor Erteilung der Auskünfte zunächst detailliert zu prüfen, ob sie dazu überhaupt verpflichtet sind. Der vorstehend wiedergegebene Beschluss ist dabei hilfreich.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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