VK Bund zum Ausschluss eines elektronischen Angebots, das nicht vom Account des Bieters abgegeben wurde

Teilweise verlangen E-Vergabeplattformen Registrierungen und machen Formvorgaben für die Angebotsabgabe, die über die Textform hinausgehen. Hierzu gehört die Vorgabe der E-Vergabeplattform des Bundes (eVergabe Online), dass zum Hochladen eines Angebotes nur das elektronische Benutzerkonto des Bieters genutzt werden darf.

Ob und inwieweit dies zulässig ist, hat kürzlich die Vergabekammer des Bundes (VK-Bund) entschieden, wobei auf die Besonderheiten und Erfordernisse der E-Vergabe wohltuend praxistauglich eingegangen wurde (Beschluss vom 31.01.2020, VK 2 – 102 / 19).

Gegen den Beschluss der VK-Bund wurde unter dem Aktenzeichen VII-Verg 6/20 sofortige Beschwerde beim Vergabesenat am OLG Düsseldorf eingelegt. Auch wenn der Beschluss damit nicht rechtskräftig ist, ergeben sich doch einige Hinweise für die Praxis, die vorsorglich berücksichtigt werden sollten.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb den Abschluss eines Rahmenvertrages im offenen Verfahren EU-weit aus.

Laut Bekanntmachung musste die E-Vergabeplattform des Bundes zur Angebotsabgabe genutzt werden.

Durch verschiedene Hinweise in den Vergabeunterlagen und insbesondere auch auf der E-Vergabeplattform wurde klargestellt, dass jeder Bieter einen Account anlegen soll und mit diesem Account sein Angebot hochladen muss.

Beispielsweise gaben Begriffsdefinitionen vor, dass mit dem Begriff „Bieter“ sowohl der „Einzelbieter als auch die Bietergemeinschaften gemeint (sind). (…) Bieter ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt.“

Weiter heißt es in den Vergabeunterlagen: „Bieter und damit potenzieller Auftragnehmer ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt.“

Unter A.2 („Einzelbieter, Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmer“) wird ausgeführt: „Die Angebotsabgabe ist durch Einzelbieter und Bietergemeinschaften zulässig. Bietergemeinschaften haben in der Datei D.2 einen Bevollmächtigten zur Angebotsabgabe und Vertragsdurchführung zu benennen. Angebote von Bietergemeinschaften werden nur berücksichtigt, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen wurden.“

Als Form der elektronischen Angebotsabgabe wurde die Textform nach § 126b BGB genannt. Für sämtliche Kommunikation ist der webbasierte Angebotsassistent („AnA-Web“) zu nutzen. Die Plattform und AnA-Web werden vom Beschaffungsamt des Bundesministerium des Innern (BMI) betrieben.

Auf der dazugehörenden Informationsseite wurde unter der Rubrik „Arbeiten mit der e-Vergabe“ klargestellt, dass die Registrierung erforderlich ist, „um aktiv an einer Ausschreibung teilnehmen zu können (…) nur wenn Sie die Teilnahme an der Ausschreibung mit der Webanwendung der e-Vergabe AnA-Web beantragt haben (…), werden Sie über etwaige Änderungen der Vergabeunterlagen aktiv informiert, können Bieterfragen zur Ausschreibung stellen bzw. die Antworten hierzu erhalten und Teilnahmeanträge oder Angebote abgeben.“

Wenn man auf „neu registrieren“ klickt, wurde die Unterseite „Mein Unternehmen registrieren“ geöffnet. Auf Seite 1 waren lediglich unternehmensbezogene Angaben vorzunehmen. Hierzu gehören die Unternehmensbezeichnung, Unternehmensgröße, Umsatzsteuer-ID, Anschrift. Zu „E-Mail“ gab es ein Informationsfeld, das konkretisiert, dass die „E-Mailadresse ihres Unternehmens“ anzugeben ist.

Auf weiteren Formblättern waren der Bietername, Datum sowie Vor- und Nachname der erklärenden Person in Druckbuchstaben anzugeben.

Zur Teilnahme an diesem Vergabeverfahren hatte sich eine Bietergemeinschaft gebildet, die aus zwei Schwestergesellschaften (Firma 1 und Firma 2) bestand.

Unter „Abschnitt IV: Vollmacht bei Bildung einer Bietergemeinschaft und Eigenerklärungen der weiteren Mitglieder“ hatten beide Mitglieder der Bietergemeinschaft die geforderten Vollmachten abgegeben. Laut Vordruck im Formular wird damit Folgendes bestätigt: „Mit nachstehender Unterschrift bestätigt jedes Mitglied der Bietergemeinschaft, dass die Erklärungen entsprechend der Abschnitten II und V dieser Datei sowie die sonstigen von ihm verlangten Erklärungen in den gemäß A.6 eingereichten Dateien zur Angebotsabgabe jeweils abgegeben werden. Falls ein Mitglied eine oder mehrere der Erklärungen in II.1 bis II.6 dieser Datei nicht wie gefordert abgeben kann, hat er dies im Abschnitt III anzugeben und näher zu begründen.“

Die Besonderheit des Falles besteht insbesondere darin, dass als Name des Bieters die „Bietergemeinschaft“ in den Formularen angegeben wurde. Allerdings wurde in der Formularspalte, in welcher der Name der natürlichen Person einzutragen war, die das Angebot für die Bietergemeinschaft abgibt, Frau A, eingetragen. Frau A war aber nicht Mitarbeiterin eines Unternehmens der Bietergemeinschaft, sondern von deren Muttergesellschaft.

Nach Fertigstellung der Angebotsunterlagen wurden diese von der vorgenannten Mitarbeiterin, Frau A, über das AnA-Web-Benutzerkonto hochgeladen. Dabei nutzte sie den Account der Muttergesellschaft, wozu Frau A seitens der Muttergesellschaft berechtigt war.

Die Vergabestelle wies die Muttergesellschaft darauf hin, dass das eingereichte Angebot Unstimmigkeiten in den Formblättern enthalte. Insbesondere müsse es sich beim benannten Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft um den Teilnehmer auf der E-Vergabeplattform, hier: Frau A, handeln. Stattdessen sei die Bietergemeinschaft angegeben worden.

Innerhalb der von der Vergabestelle gesetzten Frist wurde von Frau A eine neue Version der Formblätter über das AnA-Web-Benutzerkonto der Muttergesellschaft hochgeladen. In der korrigierten Version wurde im Formblatt D.1 unter „Bietername“ nun die Bietergemeinschaft aufgeführt; in der Spalte, in welcher der Vor- und Zuname der Person einzutragen waren, die das Angebot für den Bieter abgibt, war erneut Frau A vermerkt. Im Formblatt D.2 wurden zusätzlich die persönliche E-Mailadresse und der Name von Frau A als „Ansprechpartner für die Vertragsdurchführung“ ergänzt. Bei „ggf. abweichende Kontaktdaten“ wurde die bisherige Angabe durch den Zusatz „(Koordinator)“ ergänzt.“

Letztlich schloss die Vergabestelle das Angebot der Bietergemeinschaft nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV i.V.m. § 53 VgV aus, weil es nicht form- und fristgerecht eingegangen war. Das Angebot sei nicht von dem Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft gemäß den Vorgaben in den Vergabeunterlagen hochgeladen worden. Außerdem handele es sich bei der Muttergesellschaft nicht um ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag nun auf das Angebot eines Wettbewerbers zu erteilen.

Insbesondere wandte sich die Bietergemeinschaft mit der Begründung gegen den Ausschluss, dass die Vergabestelle durch weitergehende Vorgaben über die gesetzliche Anforderung des § 126b BGB hinausgehe, was unzulässig sei. Die Bietergemeinschaft habe sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Nr. 11 der Richtlinie 2014/24/EU sei „Bieter“ ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgegeben habe. Dies sei die Bietergemeinschaft ausweislich ihrer Angaben in den Formblättern. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe nicht durch eigene Vorgaben eine vom EU-Recht abweichende Definition vornehmen, welches Unternehmen den Status eines Bieters innehabe.

Nach entsprechender Rüge stellt die Bietergemeinschaft einen Nachprüfungsantrag.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Die Vergabestelle hielt den Nachprüfungsantrag, der von der Bietergemeinschaft gestellt wurde, für unzulässig, weil das Angebot nicht durch die Bietergemeinschaft, sondern durch die Muttergesellschaft, die nicht an der Bietergemeinschaft beteiligt war, hochgeladen wurde.

Die Vergabekammer sah dies anders: Sie hielt es grundsätzlich für richtig, dass ein anderes Unternehmen als der Bieter selbst nicht befugt sei. Als Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren müsse er die Verbesserung der Zuschlagschancen in Bezug auf das Angebot des Bieters geltend machen. In einem solchen Fall fehle es an der erforderlichen Identität zwischen Teilnehmer am Wettbewerb und Antragsteller im Nachprüfungsverfahren, mithin an der in § 160 Abs. 2 GWB geforderten Schadensmöglichkeit, die sich stets auf das eigene Angebot und dessen Zuschlagschancen beziehen müsse.

Vorliegend sei aber die Ansicht der Vergabestelle, wonach Bieter sei, wer das Angebot hochlade, nicht zutreffend. Wer ein Angebot abgebe, ergäbe sich vorrangig aus dem Angebot selbst, hier also aus dem elektronischen Dokument. Der Vorgang des Hochladens, also die Übertragung von Daten vom eigenen Rechner auf die E-Vergabeplattform, betreffe den Transfer der Daten vom Absender zum Empfänger. Dies tangiere den Inhalt der so übermittelten Daten jedoch nicht.

Im konkreten Fall sei aber die Muttergesellschaft, über deren Benutzerkonto der Hochladevorgang vorgenommen wurde, im elektronischen Angebot nicht genannt. Im zunächst eingereichten Formblatt D.1 war die antragstellende Bietergemeinschaft in der Rubrik „Bietername“ aufgeführt, in dem auf Aufforderung der Vergabestelle nachgereichten Formblatt D.1 sodann die Tochterunternehmen Firma 1 und 2. Die Muttergesellschaft tauche an keiner Stelle in den Angebotsdokumenten auf. Bei dieser Sachlage könne der Bietergemeinschaft die Schadensmöglichkeit und damit die Antragsbefugnis, der nur die Funktion eines groben Filters zukomme, nicht abgesprochen werden, denn ein eindeutiger Fall des Auseinanderfallens von Bieterstatus und Antragsteller im Nachprüfungsverfahren liege definitiv nicht vor. Die Umstände der Angebotsabgabe (und wem das Angebot zuzurechnen sei), seien gerade Gegenstand des vorliegenden Streits und im Rahmen der Begründetheit zu klären.

Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages

Die Vergabekammer hielt den Nachprüfungsantrag jedoch für unbegründet. Die Entscheidung, das Angebot der Bietergemeinschaft bzw. das von deren Muttergesellschaft hochgeladene Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen, sei nicht zu beanstanden. Die Ausschlussentscheidung könne sowohl auf den nicht formgerechten Eingang des Angebots (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV), als auch auf die unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV) gestützt werden.

Formwidriger Eingang

Nach Ansicht der Vergabekammer sei der Ausschluss des Angebots gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53, § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 2 und 3 sowie § 12 Abs. 1 VgV gerechtfertigt. Es bestünden bereits Zweifel, ob das Angebot der Bietergemeinschaft überhaupt die zivilrechtlichen Mindestanforderungen an die Textform gemäß § 126b BGB erfülle; jedenfalls erfülle es nicht die weitergehenden Anforderungen, die die Vergabestelle im vorliegenden Verfahren vorgeben durfte und in hinreichend transparenter Form vorgegeben habe.

Nach § 126b BGB müsse für die Textform (als der Formvorschrift mit den geringsten Anforderungen) lediglich eine lesbare Erklärung abgegeben werden, in der die Person des Erklärenden genannt ist. In den für die Bietergemeinschaft hochgeladenen Formblättern wurde als „Bietername“ die antragstellende Bietergemeinschaft angegeben. Als erklärende natürliche Person wurden Vor- und Nachname der Mitarbeiterin der Muttergesellschaft, Frau A, angegeben.

Damit sei die mit dem Namen der Frau A gezeichnete Erklärung objektiv mehrdeutig. Es sei unklar, für welche juristische Person Frau A gehandelt habe, eine Offenlegung einer Bevollmächtigung sei nicht erfolgt. Unstreitig sei Frau A kein vertretungsberechtigtes Organ einer der beteiligten Gesellschaften der Bietergemeinschaft, sondern Mitarbeiterin der Muttergesellschaft. Im während der Angebotsfrist hochgeladenen Angebot werde sie nicht als „Ansprechpartnerin für die Durchführung“ aufgeführt, sondern erst in den auf die Nachforderung korrigierten Unterlagen als Ansprechpartnerin für die „Angebotsabgabe“ benannt. Eine explizite Innenbevollmächtigung durch die Bietergemeinschaft wurde nicht offengelegt. Im Außenverhältnis wäre sie selbst mit unterstellter Handlungsvollmacht gemäß § 54 Abs. 1 HGB nicht einzelvertretungsbefugt.

Dessen ungeachtet sei die Erklärung jedenfalls nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts dahingehend auszulegen, dass Frau A die Erklärung auch nicht im eigenen Namen als Eigengeschäft mit Bindungswirkung für sich selbst, sondern als Vertreterin für einen Geschäftsherrn abgeben wollte.

Für die gesetzliche Textform sei bislang nicht abschließend geklärt, welche Anforderungen an das Handeln eines Vertreters für die Abgabe von Erklärungen in Textform zu stellen seien.

Für die Schriftform nach § 126 BGB sei es anerkannt, dass der Vertreter selbst Aussteller sei und das Handeln für den erklärenden Geschäftsherrn durch ein entsprechendes Kürzel oder durch Zeichnung des Namens des Geschäftsherrn kenntlich macht.

Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Textform gemäß § 126b BGB werde im Hinblick auf die grundlegende Klarstellungs- und Beweisfunktion der Formanforderung im Rechtsverkehr allerdings kritisch bis ablehnend beurteilt, sodass jedenfalls noch nicht geklärt sei, ob die Abgabe einer Erklärung in Textform durch einen Vertreter ohne Benennung des Vertretenen dem Formerfordernis des § 126b BGB genügen könne. Auch wenn man der abweichenden Ansicht in der Literatur folge, die die Person des Erklärenden mit dem Absender der Erklärung gleichsetzt, ergebe sich im vorliegenden Fall keine eindeutige Feststellung, in wessen Namen Frau A die Erklärung abgegeben habe. Aufgrund des Umstandes, dass das Hochladen vorliegend über das Benutzerkonto der Muttergesellschaft erfolgte, ergebe sich vom Empfängerhorizont der Vergabestelle, dass der in den Formblättern genannte Bieter und der Absender (bzw. der registrierte Inhaber des hochladenden Benutzerkontos) nicht personenidentisch seien. Vor diesem Hintergrund spreche vieles dafür, dass im vorliegenden Fall bereits die grundlegenden Mindestanforderungen an die Textform gemäß § 126b BGB nicht gewahrt wurden.

Im Ergebnis könne aber offenbleiben, ob die insofern beweisbelastete Bietergemeinschaft bereits wegen Nichterfüllens der Textform gemäß § 126b BGB mangels Erkennbarkeit des erklärenden Geschäftsherrn oder mangels Vertretungsmacht des erklärenden Vertreters im Außenverhältnis auszuschließen war, da die weitergehenden Formanforderungen nicht erfüllt seien.

Verstoß gegen weitergehende Anforderungen

Ein Ausschluss des für die Antragstellerin hochgeladenen Angebots sei jedenfalls wegen nicht form- und fristgerechten Eingangs gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV begründet.

Dabei betonte die Vergabekammer, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich weitergehende, über die Textform des § 126b BGB als Mindestanforderung hinausgehende formelle Anforderungen für die Abgabe, d.h. die (elektronische) Übermittlung eines Angebots, stellen dürfe.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 57 Abs. 1 VgV seien nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllten. Vielmehr werde auf die gesamte Vorschrift des § 53 VgV und damit auf sämtliche dort geregelten Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug genommen. Dies umfasse die Vorschriften zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel i.S. des § 10 VgV und die Möglichkeit, erhöhte Sicherheitsanforderungen (§ 53 Abs. 3 Satz 1 VgV) vorzusehen. In § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV werde zudem festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig seien, wozu gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch die „Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen)“ gehörten.

In § 9 bis 12 VgV habe der Verordnungsgeber – in Umsetzung der entsprechenden Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU – Regelungen zur Kommunikation und zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel vorgenommen. Diese sähen (u.a.) vor, dass der öffentliche Auftraggeber die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse (Registrierung) verlangen könne (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VgV). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 VgV sei der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das Sicherheitsniveau der elektronischen Mittel festzusetzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV dürfe der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht eingeschränkt werden und nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV müssten die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten zur Verfügung gestellt werden. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV könne der öffentliche Auftraggeber die Verwendung elektronischer Mittel verlangen, die nicht allgemein verfügbar seien (alternative elektronische Mittel), wenn er unter einer Internetadresse einen unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Zugang gewährt (vgl. hierzu Art. 22 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU).

Auf dieser Grundlage obliege es dem öffentlichen Auftraggeber, bei der Festlegung der Formanforderungen einerseits eine Abwägung zwischen einer möglichst weiten Wettbewerbsoffenheit durch weitgehend barrierefreie elektronische Kommunikation und andererseits der Gewährleistung eines hinreichend sicheren und effizienten elektronischen Ausschreibungsverfahrens vorzunehmen. Dabei müsse sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Textform gemäß § 126b BGB als gesetzlicher Mindestanforderung begnügen, sondern dürfe weitergehende formelle Anforderungen aufstellen, die eine hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr sicherstellen.

Hierzu gehörten insbesondere auch – verhältnismäßige – formelle Anforderungen, die eine sachlich richtige, zuverlässige und sichere Identifikation des Bieters bzw. Senders von Daten und die Gewährleistung einer gesicherten und vertraulichen elektronischen Kommunikation im Ausschreibungsverfahren ermöglichten (unter Verweis auf die Regierungsbegründung zur VergRModVO, BT-Drs. 18/7318, S. 154 zu § 10 Abs. 1, s.a. zu § 9 Abs. 3, S. 153). Hinzu komme die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, durch weitergehende Vorgaben sicherzustellen, dass die Integrität der Daten und Vertraulichkeit der Angebote jederzeit gewährleistet werde.

Diesen Vorgaben habe die Vergabestelle entsprochen, indem sie über die Internetadresse der E-Vergabeplattform des Bundes einen Zugang eröffnet und dessen Verwendung vorgegeben habe, für den eine Registrierung unter einer eindeutig identifizierbaren Unternehmensbezeichnung erforderlich war und der die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV unstreitig erfüllt.

Die Vergabestelle habe in ihren Anforderungen wiederholt darauf hingewiesen, dass für sie nur derjenige als Bieter berücksichtigt werde, der als registrierter Teilnehmer der E-Vergabeplattform das Angebot hochlade. Der Registrierungsvorgang auf der E-Vergabeplattform des Bundes sei so ausgestaltet, dass jedem sich registrierenden Unternehmen klar werden musste, dass eine Registrierung des jeweiligen bietenden Unternehmens bzw. des Bevollmächtigten einer Bietergemeinschaft vorzunehmen sei und dass die Verwendung des Benutzerkontos eines Dritten nicht statthaft sei.

Unter Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise habe die Vergabestelle zudem spezifiziert, dass Angebote von Bietergemeinschaften nur berücksichtigt würden, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen werden. Speziell als Hilfestellung beim Ausfüllen der Formblätter habe die Vergabestelle Hinweise fett gedruckt und jeweils wiederholt den Hinweis gegeben: „Die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft in der Datei (…) müssten den Angaben zum Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform entsprechen.“ Solcherlei Hinweise enthielten auch die entsprechenden Formblätter.

Aus Sicht der Vergabekammer habe die Vergabestelle auf diese Weise transparente und nichtdiskriminierende Anforderungen an die Identifizierbarkeit eines als Bieter/Bevollmächtigten registrierten Unternehmens gestellt. Diese Anforderungen seien nicht mehrdeutig oder unverständlich formuliert. Als Maßstab müsse der Empfängerhorizont fachkundiger Unternehmen angesetzt werden, die sich regelmäßig an Ausschreibungen vergleichbarer wirtschaftlicher Bedeutung beteiligten. Dabei sei es nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich im Sinne einer möglichst großen Wettbewerbsoffenheit gegen weitergehende einschränkende Vorgaben, wie etwa die Vorgabe qualifizierter digitaler Signaturen oder Siegel i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 und § 53 Abs. 3 VgV entscheide und stattdessen Mindestvorgaben zur Registrierung und Nutzung der E-Vergabeplattform des Bundes fordere. Hier diene die Vorgabe der Registrierung des Bieters auf der E-Vergabeplattform zum einen der Identifikation des Bieters als Erklärender – in Ergänzung der Textform gemäß § 126b BGB – und zum anderen der Gewährleistung einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation in massenhaft geführten Ausschreibungsverfahren.

Ohne diese formellen Vorgaben müsste die Vergabestelle in solchen Massenverfahren systematisch prüfen, ob das in Textform abgegebene Angebot tatsächlich eine rechtsverbindliche Erklärung des genannten Bieters bzw. eines bevollmächtigten Vertreters enthalte und gegenüber welchem Ansprechpartner mit welcher Vertretungsmacht Erklärungen abgegeben werden können. Dies bereite insbesondere in der vorliegenden Fallkonstellation – der Zeichnung eines Vertreters mit unklarer Vertretungsmacht – erhebliche Schwierigkeiten. Aufgrund der Vorgabe, dass der Bieter bzw. Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft zusätzlich das Angebot über ein auf diesen registriertes Benutzerkonto hochzuladen habe, erfolge eine zusätzliche Klarstellung und es werde ein Kommunikationskanal eröffnet, der eine effiziente und sichere – d.h. nur für den Inhaber der Benutzerdaten des Benutzerkontos zugängliche – Kommunikation mit dem öffentlichen Auftraggeber gewährleiste.

Diese Vorgehensweise der Vergabestelle sei von § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 VgV gedeckt. Im vorliegenden Verfahren stehe auch weder die grundsätzliche Zulässigkeit dieser formellen Anforderungen, noch deren Verhältnismäßigkeit im Streit, sodass die Vergabestelle davon ausgehen durfte, dass diese Ausschreibungsbedingungen von den Bietern auch eingehalten werden.

Von diesen formellen Vorgaben ist die Bietergemeinschaft abgewichen, indem sie ihr Angebot durch ein nicht auf die Bietergemeinschaft registriertes Benutzerkonto hochladen ließ. Dass dieses Benutzerkonto für ein verbundenes Unternehmen, die Muttergesellschaft, registriert wurde, sei für die Beurteilung der Abweichung von den insoweit klaren Formanforderungen ohne Belang. Die Muttergesellschaft sei unstreitig kein Mitglied der Bietergemeinschaft und es wurde auch keine auf die Muttergesellschaft lautende Vollmacht vorgelegt, obwohl die Vorlage von Vollmachten für alle an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen gefordert war.

Die Vergabestelle weise dabei zu Recht darauf hin, dass die Zulassung des Hochladens von Angeboten über Benutzerkonten Dritter das zusätzliche Risiko berge, dass mehrere, konkurrierende Angebote hochgeladen würden. Dabei würde der spätere Vorgang des Hochladens die Rücknahme tatsächlich konkurrierender, früherer Angebote bewirken, wodurch völlig unklar wäre, welcher Bieter welches Angebot zu welcher Zeit abgegeben habe. Dies sei durchaus geeignet, nicht nur die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Kommunikation zu beeinträchtigen, sondern berge auch Manipulationsrisiken, die durch die Ausschreibungsbedingungen gerade vermieden werden sollen.

Dieser Verstoß hätte zur Folge gehabt, dass die Vergabestelle irrtümlich davon ausging, dass die Muttergesellschaft selbst ein Angebot abgegeben habe. Entsprechend der Ausschreibungsbedingungen bzw. Nutzungsbedingungen der E-Vergabeplattform des Bundes sei die gesamte elektronische Kommunikation mit ihr geführt worden, obwohl diese unstreitig nicht als Bieterin am Verfahren beteiligt sein sollte.

Formverstoß ist keine Lappalie

Nach Ansicht der Vergabekammer könne die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es sich lediglich um einen geringfügigen, nachträglich heilbaren Formverstoß gehandelt habe. Denn die mit der Erfüllung solcher formellen Vorgaben bezweckte Beweis- und Klarstellungsfunktion im Rechtsverkehr berühre die essentialia negotii des zukünftigen Vertragsverhältnisses, sodass sich der Fehler nicht durch bloßes Hinwegdenken des Verstoßes beseitigen lasse. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber im Sinne einer Barrierefreiheit im Regelfall auf elektronische Signaturen verzichten solle. Damit entfalle die Identifikations- und Authentifizierungsfunktion der die Unterschrift ersetzenden Signatur. Es komme der Vorgabe der Vergabestelle, wonach der Bieter registriert sein müsse und über diese Registrierung sein Angebot abzugeben habe, eine wichtige Funktion zu. Jeder Bieter hatte auch die Möglichkeit, die Voraussetzungen für eine Registrierung kostenfrei und problemlos zu schaffen. Die Heilung würde hier ein erneutes formgerechtes Hochladen des Angebots durch ein auf die Bietergemeinschaft registriertes Benutzerkonto erfordern. Dies sei nach dem Schlusstermin zur Angebotsabgabe grundsätzlich unzulässig.

Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen

Der Ausschluss des verfahrensgegenständlichen Angebots könne alternativ auch auf § 57 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV gestützt werden. Die Anforderungen an die Angebotsabgabe seien Teil der Verfahrensunterlagen gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV, mit denen die Vergabestelle die effiziente und ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens gewährleisten wollte. Diese Anforderungen dienten nicht nur der Identifikation des Bieters und einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation. Sie würden auch die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten. So würden der Vorgang des Hochladens des Angebots mit der Erklärung über die Bindungswirkung des Angebots und der Erfüllung der grundlegenden Anforderungen an das Angebot verknüpft. Infolge des Hochladens des Angebots über das Benutzerkonto eines weiteren Unternehmens, welches nach dem erklärten Willen der Bietergemeinschaft nicht Mitglied der Bietergemeinschaft sein soll und durch diese nicht bevollmächtigt ist, sei eine objektiv unklare Situation entstanden. Es sei unklar, ob das Angebot tatsächlich rechtlich bindend für die Bietergemeinschaft abgegeben wurde. Diese Abweichung von den Vergabeunterlagen sei auch grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit der Angebote im vorliegenden Verfahren zu beeinträchtigen: letztlich könne die Vergabestelle nicht mit der gleichen Sicherheit wie bei anderen Angeboten davon ausgehen, dass die Anforderungen bei einer Zuschlagserteilung erfüllt sein werden. So könne es dann Unklarheiten bezüglich der Identität des Auftragnehmers, dessen Bindung an das hochgeladene Angebot und die Wirksamkeit der abgegebenen Erklärungen geben. Diese Gefahr habe sich auch schon insofern im vorliegenden Fall verwirklicht, als die Vergabestelle die Kommunikation mit der Muttergesellschaft führte obwohl diese – nach zwischenzeitlicher Klärung unstreitig – kein Angebot abgeben wollte.

Hinweise für die Praxis

Die dargestellte Entscheidung bringt insoweit Klarheit, als dass Vergabestellen über die Textform hinausgehende Anforderungen stellen können, soweit sie eine hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren bezwecken und transparent sind. Vergabestellen sind allerdings angehalten, in diesen Fällen auch umgekehrt zu prüfen, ob dies von allen Bietern im Verfahren eingehalten wurde.

Ob in den Fällen eines erkennbaren Abweichens von Bieter und Unternehmens-Account – wenn also eine Abgabe nur über den Unternehmens-Account des Bieters zugelassen wird – das Nachfordern einer korrigierten Erklärung zulässig ist, erscheint fraglich. Mit Blick auf die Ausführungen der Vergabekammer, dass in solchen Fällen auch eine Änderung der Vergabeunterlagen mit der Folge des Ausschlusses des Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV vorliegt, wird eine Nachforderung wohl als unzulässig zu erachten sein.

Für Bewerber bzw. Bieter ist der Umgang mit dem eigenen Unternehmens-Account / Benutzerkonto in den Vergabeplattformen eine häufig unterschätzte Risikoquelle. So fehlt vielfach noch die Erkenntnis, dass ein Unternehmens-Account in einer Vergabeplattform der neue „digitale Briefkasten“ ist. Bereits vor dem Beschluss galt, dass Unternehmen mit solchen Accounts sorgfältig umzugehen haben, Doppelregistrierungen vermieden werden und auch regelmäßig ein Blick in den „Briefkasten“ geworfen werden sollte, ob Mitteilungen nach § 134 GWB (oder auch Aufforderungen zur Abgabe von Angeboten) eingegangen sind. Der Beschluss macht deutlich, dass Bieter auch darauf achten sollten, ob das „richtige Firmenschild“ am digitalen Briefkasten hängt und der Bieter ausschließlich seinen eigenen Briefkasten nutzt.

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