VK Bund zur Zulässigkeit der Wertung mündlicher Präsentationen

Zitiervorschlag
Dippel: „VK Bund zur Zulässigkeit der Wertung mündlicher Präsentationen“, in cosinex Blog. URL: https://blog.cosinex.de/vk-bund-zulaessigkeit-wertung-praesentationen/. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaPapier ist geduldig! Dieser Spruch gilt auch für Angebote. Dementsprechend versuchen Vergabestellen nicht selten, sich vor Zuschlagserteilung einen über die Papierlage hinausgehenden Eindruck über die Bieter und ihre Angebote zu machen. Ein Mittel hierfür kann ein (mündlicher) Präsentationstermin sein.

Das Vergaberecht erlaubt in § 9 Abs. 2 VgV ausdrücklich die mündliche Kommunikation in einem Vergabeverfahren, allerdings nur, soweit sie nicht die Angebote betrifft. Ob und inwieweit damit die Wertung mündlich vorgetragener Präsentationen zulässig ist und was im Hinblick auf das Dokumentationsgebot zu beachten ist, hat die Vergabekammer des Bundes in einem Beschluss vom 22.11.2019 (VK 1 – 83 / 19) herausgearbeitet.

Der Sachverhalt

Die Vergabestelle führte ein europaweites Verhandlungsverfahren durch. In dem Verhandlungsverfahren sind Projektsteuerungsleistungen ausgeschrieben.

Im weiteren Verlauf wird eine Bieterin, die spätere Antragstellerin, zu einem Verhandlungsgespräch eingeladen.

In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass sich die Vergabestelle vorbehält, den Zuschlag ohne Durchführung einer Verhandlung zu erteilen.

In der Einladung, der eine detaillierte Wertungsmatrix für die Auswahlentscheidung in der Stufe 2 beigefügt war, hieß es:

Als Vorstellungs- bzw. Präsentationsunterlage zu dem Gespräch kann eine Tischvorlage max. DIN A3 mitgebracht werden (…). Bewertet wird allein der Vortrag. Beamerpräsentationen sind nicht erwünscht.“

Das auf 70 Minuten anberaumte „Verhandlungsgespräch“ war wie folgt strukturiert:

„1. Begrüßung und Vorstellung des Auftraggebergremiums

  1. Vorstellung des Unternehmens (kurzer Gesamtüberblick)
  2. Persönliche Vorstellung des Projektteams: Vorstellung des Projektleiters, Vorstellung des stellv. Projektleiters, Vorstellung des Mitarbeiters Hochbau, Vorstellung des Mitarbeiters Technische Ausrüstung
  3. Zuschlagskriterien I:

Personalorganisatorische Aufgabenumsetzung

  1. Zuschlagskriterien II:

Qualität der Herangehensweise an das Projekt

  1. Zuschlagskriterien III:

Sonstige aufgabenspezifische Zuschlagskriterien

  1. Zuschlagskriterien IV: Honorarangebot

Weiterhin war gefordert, unter Verwendung des beiliegenden Vertragsentwurfs ein Angebot zu erstellen.

Die Bieterin reichte ein Honorarangebot ein und nahm an dem Präsentationstermin mit dem Projektteam und ihrem Geschäftsführer teil. Es wurde bei dem Termin eine Tischvorlage verwendet.

Rund einen Monat nach dem Präsentations-Termin informierte die Vergabestelle die Bieterin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es im Rahmen der Wertung schlechter als die Bewertung eines Wettbewerbers ausgefallen sei. Der Zuschlag solle daher auf das Angebot des Wettbewerbers erteilt werden.

Die Bieterin sah insbesondere die Wertung der mündlichen Angebotspräsentation als vergaberechtswidrig an und stellte nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag.

Die Bieterin bemängelt nach Akteneinsicht u.a. ihre Bewertung im Einzelnen. Der mündliche Vortrag sei im Zusammenhang mit der vorgelegten Präsentation („Tischvorlage“) zu bewerten, da der mündliche Vortrag mit direktem Bezug bzw. Verweis auf die Tischvorlage erfolgt sei. So seien die Qualitäten/Erfahrungen des Projektteams/ Zusammenwirken des Teams, die Herangehensweise an das Projekt und sonstige aufgabenspezifische Fragestellungen (Bauzeitenverlängerung etc.) unzutreffend und damit sachwidrig bewertet worden. Sie führt dies mit Verweisen auf die Tischvorlage sowie unter Hinweis auf den engen Zeitrahmen in der Präsentation näher aus. Ebenso bemängelte die Bieterin, dass sie auf Grundlage des „Verhandlungsgesprächs“ nicht noch einmal zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde.

Die Entscheidung

Inhaltlich hat die Vergabekammer rund um das Thema mündliche Angebotspräsentation insbesondere die folgenden Aspekte herausgearbeitet.

Keine weitere Verhandlungsrunde notwendig

In dem vorliegenden Fall durfte der Zuschlag auf das Erstangebot erteilt werden, ohne in eine weitere Verhandlung eintreten zu müssen.

Die Vergabekammer stellte zunächst klar, dass im Verhandlungsverfahren der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich mit den Bietern gemäß § 17 Abs. 10 VgV über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote verhandelt. Vorliegend habe die Vergabestelle allerdings in der Auftragsbekanntmachung gemäß § 17 Abs. 11 VgV darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich vorbehalte, den Zuschlag auf Grundlage der Erstangebote zu vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten. Damit habe sie die notwendige Transparenz für die Bieter hergestellt.

Ein anderes Ergebnis könne auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Durchführung der Präsentation seitens der Vergabestelle als „Verhandlungsgespräch“ bezeichnet wurde. Diese Bezeichnung widerspreche dem tatsächlichen Lauf der Dinge, denn faktisch wurde hier gerade nicht verhandelt. Die Präsentation stelle sich vielmehr als Teil des Erstangebots dar, dessen Wertung sich aus den Honorarangeboten der Bieter sowie der Bewertung der „Verhandlungsgespräche“ (= Präsentationen) zusammensetze. Es handele sich somit um einen einheitlichen Vorgang, der insgesamt die Erstangebote der Bieter darstellte.

Wertung mündlicher Anteile

Nach Ansicht der Vergabekammer könne grundsätzlich die fachlich-inhaltliche Vorstellung des Angebots sowie des einzusetzenden Personals in Form einer mündlichen Präsentation vorgenommen und entsprechend bewertet werden (unter Hinweis auf: OLG München, Beschluss vom 2. November 2011, Verg 26/12). Dabei widmete sich die Vergabekammer insbesondere den beiden folgenden Aspekten:

Die erforderliche Textform des Angebots gemäß § 53 Abs. 1 VgV sei hier durch die schriftliche Bewerbung samt Eignungsnachweisen und Vorlage des Honorarangebots einschließlich des von der Vergabestelle geforderten Vertragstextes seitens der Bieter gewährleistet.

Außerdem verstoße die Wertung einer Präsentation bei der Zuschlagsentscheidung nicht gegen den in § 9 Abs. 2 VgV niedergelegten Grundsatz, wonach die Kommunikation (nur) mündlich erfolgen könne, solange sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betreffe (unter Hinweis auf die entgegenstehende Entscheidung VK Südbayern, Beschluss vom 02. April 2019, Az: Z3-3-3194-1-43-11/18).

Vorliegend betreffe zwar die mündliche Präsentation neben dem Honorarangebot die beabsichtigte Vertragsdurchführung durch die Bieter und damit letztlich auch die Qualität der Angebote. Die Vergabestelle durfte aber die mündlichen Präsentationen ihrer Angebotswertung zugrunde legen. Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 VgV liege nicht vor.

Bei einer entsprechenden Gesetzesauslegung sei über den Wortlaut hinaus – neben Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm – gerade auch der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen.

Nach der Gesetzesbegründung der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts sei nach § 9 Abs. 2 VgV eine mündliche Kommunikation über die Angebote gerade nicht ausgeschlossen (unter Hinweis auf: BT-Drucksache 18/7318 vom 20. Januar 2016, zu § 9 Abs. 2, S. 153). So setze die Regelung ausdrücklich Artikel 22 Absatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe vom 26. Februar 2014 um. In Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU heiße es ausdrücklich, dass „die mündliche Kommunikation mit Bietern, die einen wesentlichen Einfluss auf den Inhalt und die Bewertung des Angebots haben könnte, in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert werden“ müsse. Hieraus ergebe sich, dass der EU-Richtliniengeber die Berücksichtigung eines mündlichen Vortrags auch im Rahmen der Angebotswertung als zulässig erachte. Diese Zulässigkeit werde vom innerstaatlichen Gesetzgeber in der Begründung zur VgV ohne Einschränkung aufgegriffen: „Bei der Dokumentation der mündlichen Kommunikation mit Bietern, die einen Einfluss auf Inhalt und Bewertung von deren Angebot haben könnte, ist in besonderem Maße darauf zu achten, dass in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert wird.“ Damit habe sich auch der innerstaatliche Gesetzgeber für die Zulässigkeit der Berücksichtigung eines mündlichen Vortrags im Rahmen der Bewertung von Angeboten entschieden, vorausgesetzt, es habe eine entsprechende Dokumentation stattgefunden.

Die ausreichende Dokumentation werde als notwendig angesehen, um dem Gebot der Transparenz angemessen zu entsprechen und überprüfen zu können, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Unternehmen gewahrt wurde. Damit sei in allen Verfahrensarten eine mündliche Kommunikation durchaus möglich. Eine Wertungsentscheidung dürfe hierauf gründen, wenn sie hinreichend dokumentiert werde. Die Vergabestelle habe vorliegend zum Zwecke der Dokumentation eine Zusammenfassung der wichtigsten Inhalte der mündlichen Kommunikation in Textform vorgenommen. Dies stellt nach Ansicht der Vergabekammer auch eine statthafte Form der Dokumentation dar.

Weitere Fehler in der Wertung

Die Vergabekammer erkannte auf Grundlage der Wertungsdokumentation der Präsentationen allerdings verschiedene andere Vergabefehler.

Als Ausgangspunkt stellte sie fest, dass der Vergabestelle bei der Prüfung und Wertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe. Dieser unterläge vergaberechtlich nur eingeschränkt der Nachprüfung. Der Beurteilungsspielraum könne im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob

  • das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist,
  • der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat,
  • der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist,
  • keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und
  • nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.

Vorliegend bestünden ernsthafte und begründete Zweifel daran, ob die Vergabestelle ihre eigenen Vorgaben beachtet hat, dass in dem Verhandlungstermin einzig der mündliche Vortrag bewertet werde. Die Präsentationsunterlage bzw. Tischvorlage sollte explizit nicht gewertet werden. Demgegenüber hat die Vergabekammer mehrfache Querverweise der Wertungsdokumentation auf die Tischvorlage festgestellt. Ob die in der Dokumentation enthaltenen Verweise auf die Tischvorlage nur aus dem mündlichen Vortrag gefolgt sind oder aber diesen ersetzt haben, ist für die Vergabekammer letztlich nicht aufklärbar gewesen. Die Dokumentation des Wertungsvorgangs leide somit an einem schwerwiegenden Mangel.

Darüber hinaus bemängelte die Vergabekammer, dass die Subsumtion der Wertungsergebnisse in der Dokumentation der Präsentationen lückenhaft sei. Damit sei die Punktevergabe an diesen Stellen nicht nachvollziehbar und teilweise auch widersprüchlich.

Neubewertung möglich?

Als geeignete Maßnahme im Sinne des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB ist der Vergabestelle – ihre weiterhin bestehende Beschaffungsabsicht vorausgesetzt – aufzugeben, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand vor Durchführung der Präsentationen zurückzuversetzen. Eine Neubewertung der bereits gehaltenen Präsentationen auf der Grundlage der in der Vergabeakte enthaltenen Dokumentation komme nicht in Betracht, da diese Dokumentation – wie oben bereits ausgeführt – fehlerhaft sei und damit keine geeignete Grundlage für eine Wertungswiederholung darstelle. Ebenso wenig komme eine Nachholung (Ergänzung oder Berichtigung) der bereits durchgeführten Dokumentation in Betracht, da die Präsentationen mehr als zwei Monate zurückliegen und es damit bereits an der zeitlichen Nähe zum zu dokumentierenden Vorgang fehle. Durch das Zulassen einer Nachholung wäre eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung ernsthaft gefährdet (unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10).

Hinweise zur Praxis

Auch wenn im Ergebnis aufgrund anderer Vergabefehler die Antragstellerin obsiegte, bleibt es doch bei der Feststellung der Vergabekammer, dass die Wertung einer mündlichen Präsentation – wenn sie entsprechend sorgfältig dokumentiert wird und die aufgeworfenen „Spielregeln“ eingehalten werden – wohl entgegen der Ansicht der VK Südbayern für zulässig erachtet wird.

Will ein Vergabesenat bei einem OLG von der Rechtsprechung eines anderen Vergabesenats abweichen, muss er die entsprechende Rechtsfrage dem BGH zur Entscheidung vorlegen (sog. Divergenzvorlage). Eine vergleichbare Divergenzvorlage gibt es bei Verfahren vor den Vergabekammern leider nicht. Insoweit kann nur festgestellt werden, dass die Vergabekammer Südbayern unlängst in einem ähnlich gelagerten Fall diametral anders entschieden hat (Beschluss vom 02.04.2019, Z 3 – 3 – 3194 – 1 – 43 – 11 / 18). Der vierte Leitsatz lautet: „Die Wertung rein mündlich vorgetragener Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform ist schon aufgrund von § 9 Abs. 2 VgV unzulässig.“ Weiter wird in der Entscheidung ausgeführt: „Die Angebotswertung aufgrund einer ausschließlich mündlich vorgetragenen Präsentation ohne Basis in Textform ist dabei als unzulässige mündliche Kommunikation über das Angebot anzusehen. Daher muss nach heute geltender Rechtslage der Auftraggeber auch in einem Verhandlungsverfahren, in dem die Wertung der Angebote auch aufgrund eines Verhandlungsgesprächs mit Präsentation stattfindet, stets sicherstellen, dass die maßgeblichen Inhalte von den Bietern bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe formgerecht (d.h. mindestens in Textform) eingereicht werden.

Auch wenn beide Sachverhalte – wie nahezu immer – nicht völlig vergleichbar sind, wäre eine klarstellende Entscheidung durch ein OLG wünschenswert.

Bis dahin sind Vergabestellen gut beraten, sich bei auf Textform gestützten Bewertungsanteilen lediglich auf solche Aspekte zu begrenzen, die typischerweise nicht in Textform abgeprüft werden können. Die Art der Angebotspräsentation, Tiefe und Inhalt des Verständnisses des Auftragsgegenstandes, wie sie bspw. in einer fachlichen Angebotspräsentation zum Ausdruck kommen, dürften hierzu gehören.

Insgesamt ist die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes zu begrüßen, denn nahezu jede Vergabestelle hat schon die Erfahrung gemacht, dass die Papierlage des Angebots und die reale Welt oftmals erheblich auseinanderfallen. Diese Gefahr wird durch Präsentationstermine erheblich verringert.

Bildquelle: BCFC – shutterstock

Beitrag empfehlen

Verwandte Beiträge

Besuchen Sie uns auch auf

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

Formularschutz