EuGH zu den Anforderungen an den Ausschluss bei Schlechtleistung

Zitiervorschlag
Dippel: „EuGH zu den Anforderungen an den Ausschluss bei Schlechtleistung“, in cosinex Blog. URL: https://blog.cosinex.de/eugh-zu-den-anforderungen-an-den-ausschluss-bei-schlechtleistung/. (Abgerufen am: Uhr)

Eingangsbereich des Europäischen GerichtshofesErst seit der Oberschwellenreform vor rund drei Jahren gibt es eine gesetzliche Regelung zum Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung bei der Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB). Ist auch ein nicht autorisierter Unterauftragnehmereinsatz eine derartige Schlechtleistung und kann sogar ein anderer öffentlicher Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung darauf stützen? Hierzu hat der EuGH in einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 03.10.2019, C – 267 / 18) Stellung genommen.

Der Sachverhalt

In Rumänien vergab eine Gemeinde einen Bauauftrag an eine Bietergemeinschaft (nachfolgend BG 1) die von einem Unternehmen „Delta“ in dem Vergabeverfahren vertreten wurde.

Nach Zuschlag an die BG 1 wurde der Auftrag von der Gemeinde vorzeitig gekündigt, weil die BG 1 ohne die vertraglich erforderliche Zustimmung der Gemeinde einen Unterauftragnehmer ausgewechselt hat.

Daraufhin veröffentlichte die Gemeinde auf einer für derartige Meldungen vorgesehenen nationalen Online-Plattform eine Feststellung, in der sie angab, dass der Auftrag aufgrund eines Fehlverhaltens der BG 1 vorzeitig beendet worden und ihr durch die vorzeitige Beendigung ein geschätzter Schaden von umgerechnet ca. 500.000 Euro entstanden sei.

Eine andere rumänische Vergabestelle schrieb einen Bauauftrag EU-weit aus. In diesem Verfahren gab eine andere Bietergemeinschaft ein Angebot ab (BG 2), an dem wiederum die vorgenannte Fa. Delta beteiligt war. Die BG 2 reichte eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung ein. Darin gab sie an, dass in Bezug auf sie kein Ausschlussgrund wegen einer schweren Verfehlung im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit vorliege. Außerdem befinde sie sich nicht in einer Situation, in der ein früherer Auftrag vorzeitig beendet worden sei oder ihr Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen im Zusammenhang mit einem früheren Auftrag auferlegt worden seien.

Daraufhin recherchierte die Vergabestelle auf der vorgenannten Online-Plattform und stieß auf die o.g. Feststellung zu der vorzeitigen Beendigung des Auftrags bei der Gemeinde.

Die Fa. Delta wurde daraufhin zu einer Stellungnahme aufgefordert. Sie antwortete, dass die Feststellung, selbst wenn sie die Realität wiedergäbe, nicht belege, dass sie ihre Vertragspflichten wiederholt in schwerwiegender Weise verletzt habe. Außerdem habe sie zwei Klagen vor den rumänischen Gerichten erhoben, die derzeit anhängig seien und die gegen die Feststellung bzw. gegen die Entscheidung über die vorzeitige Beendigung des ersten Auftrags gerichtet seien.

Die ebenfalls zur Stellungnahme aufgeforderte Gemeinde wies ihrerseits darauf hin, dass die vorzeitige Beendigung des ersten Auftrags dadurch gerechtfertigt gewesen sei, dass während der Laufzeit des Vertrags wesentliche Teile der Arbeiten ohne ihre vorherige Zustimmung an Unterauftragnehmer vergeben worden seien.

Aus Sicht der Vergabestelle hat Delta nicht nachgewiesen, dass die auf der Online-Plattform getroffene Feststellung ausgesetzt oder für nichtig erklärt worden sei. Da die BG 2 hiermit in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung falsche Erklärungen abgegeben hatte, wurde sie ausgeschlossen.

Der rechtliche Hintergrund

Die entsprechende Bestimmung im rumänischen Recht lautet:

„Der öffentliche Auftraggeber schließt jeden Wirtschaftsteilnehmer von dem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags/einer Rahmenvereinbarung aus, der sich in einer der folgenden Situationen befindet:

(…)

  1. g) der Wirtschaftsteilnehmer hat in schwerwiegender Weise oder wiederholt wesentliche vertragliche Pflichten im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, eines sektorspezifischen Auftrags oder eines früheren Konzessionsvertrags verletzt und diese Pflichtverletzung hat die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags, Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen“.

Diese Bestimmung des rumänischen Rechts basiert auf Art. 57 („Ausschlussgründe“) der Richtlinie 2014/24. Darin ist fast wortgleich geregelt, dass ein Ausschluss erfolgen darf, wenn

g) der Wirtschaftsteilnehmer hat bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, eines früheren Auftrags mit einem Auftraggeber oder eines früheren Konzessionsvertrags erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen habe“.

Die Bestimmung entspricht damit inhaltlich § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Die Rechtsfrage

Delta war der Auffassung, der Ausschluss sei unzulässig, weil der Unterauftragnehmerwechsel ohne vorherige Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers lediglich eine kleinere Unregelmäßigkeit und keine Verletzung einer Hauptpflicht aus dem Auftrag darstelle. Eine solche Unregelmäßigkeit könne daher nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Sie beruft sich hierfür auf ein EuGH-Urteil (C-465/11), wonach sich der Begriff der schweren Verfehlung auf ein Verhalten des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers beziehe, das bei ihm auf Vorsatz oder auf eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lasse. Da sich Delta und die BG 2 mit dem Ausschluss nicht abfinden wollten, wurde letztlich ein Gerichtsverfahren angestrengt.

Letztlich sollte der EuGH folgende Frage entscheiden:

Ist Art. 57 Abs. 4 lit. g der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass die vorzeitige Beendigung eines öffentlichen Auftrags mit der Begründung, dass ein Teil der Arbeiten ohne Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers an einen Unterauftragnehmer vergeben worden sein soll, einen erheblichen oder dauerhaften Mangel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags darstellt, der zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren führt?

Das Urteil

Ausgangspunkt der Überlegungen des EuGH war Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24. Demnach hat der Unionsgesetzgeber ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber im Stadium der Bieterauswahl die Aufgabe der Beurteilung übertragen, ob ein Bewerber oder ein Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen ist.

Diese Befugnis soll öffentlichen Auftraggebern insbesondere die Möglichkeit geben, die Integrität und Zuverlässigkeit jedes einzelnen Bieters zu beurteilen und ihn ggf. von einem Vergabeverfahren auszuschließen. Der in Rede stehende Ausschlussgrund wegen vorheriger Schlechtleistung zielt genau auf die Zuverlässigkeit des Zuschlagsempfängers ab und auf das Vertrauen, das der öffentliche Auftraggeber in ihn legt.

Der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Zuschlagsempfänger setzt somit voraus, dass der öffentliche Auftraggeber nicht automatisch an die von einem anderen öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags vorgenommene Beurteilung gebunden ist. Letztlich muss er bei der Anwendung der fakultativen Ausschlussgründe insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen.

Dieser Grundsatz verlangt, dass der öffentliche Auftraggeber den Sachverhalt selbst prüft und beurteilt. Die Unregelmäßigkeit, die der Bieter begangen hat, muss schwerwiegend genug gewesen sein, um die vorzeitige Beendigung des Auftrags unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen.

Einen Automatismus, mit der Ausschlussentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers auch die Ausschlussentscheidung eines anderen öffentlichen Auftraggebers zu begründen, dürfe es deshalb nicht geben. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, in die er alle relevanten Umstände einbezieht sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt. Er hat sorgfältig und unparteiisch zu prüfen, ob der betreffende Bieter aus seiner Sicht bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrags für erhebliche oder dauerhafte Mängel verantwortlich ist, die das Vertrauensverhältnis zu dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer zerstören können.

Prüfung im Einzelfall

Laut EuGH muss die Vergabestelle prüfen, ob aus ihrer Sicht die Einsetzung eines Unterauftragnehmers durch die BG 1, ohne zuvor die Zustimmung der Gemeinde eingeholt zu haben, einen erheblichen Mangel darstellte. Falls ja, sei zusätzlich zu prüfen, ob dieser Mangel die Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen des ersten Auftrags beeinträchtigte.

Zu diesem Zweck muss die Vergabestelle die Bedeutung des Teils des ersten Auftrags beurteilen, der an einen Unterauftragnehmer vergeben wurde. Zusätzlich muss sie klären, ob sich der Einsatz des Unterauftragnehmers negativ auf die Ausführung des Auftrags ausgewirkt hat.

Sie hat ferner zu prüfen, ob in dem Vertrag über diesen Auftrag eine Verpflichtung zur persönlichen Ausführung durch den Zuschlagsempfänger selbst vorgesehen war oder ob darin der Einsatz eines Unterauftragnehmers von der Einholung einer vorherigen Zustimmung der Gemeinde abhängig gemacht wurde.

Die Vergabestelle hat zudem zu prüfen, ob der Einsatz eines Unterauftragnehmers nicht eine wesentliche Änderung des Angebots des Zuschlagsempfängers darstellen kann und zwar in dem Sinne, dass damit Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

Ausschluss wegen falscher Angaben

Laut EuGH obliegt es der Vergabestelle, zu beurteilen, ob die BG 2 nicht wegen Täuschung über das Vorliegen von Ausschlussgründen (Art. 57 Abs. 4 Buchst. h der Richtlinie 2014/24; s. § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB) auszuschließen ist, weil sie die vorherige vorzeitige Beendigung des Auftrags wahrheitswidrig verschwiegen hat.

Da im vorliegenden Fall die vorzeitige Beendigung des ersten Auftrags förmlich festgestellt wurde, oblag es der BG 2, gemäß den Erfordernissen der Transparenz und der Loyalität den öffentlichen Auftraggeber über ihre Situation zu informieren. Sie hätte also von vornherein alle Informationen zur Verfügung stellen müssen, die hätten belegen können, dass die Einstufung als Unterauftragsvergabe falsch war, sodass sie ihre Verpflichtungen im Rahmen des ersten Auftrags nicht verletzt hatte, oder dass die unterlassene Einholung der Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des früheren öffentlichen Auftrags nur eine geringfügige Unregelmäßigkeit darstellte.

Solche Klarstellungen hätten insbesondere in dem Standardformular für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung eingetragen werden können.

Vorherige Anhörung

Auch angesichts der sehr umfassenden vorherigen Einzelfallprüfung muss dem betreffenden Bieter die Möglichkeit gegeben werden, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Insbesondere kann er nachweisen, dass die von ihm getroffenen Abhilfemaßnahmen ausreichen, um die Wiederholung der Unregelmäßigkeit, die zur vorzeitigen Beendigung des früheren öffentlichen Auftrags geführt hat, zu vermeiden. Insoweit könne er trotz des Vorliegens eines einschlägigen fakultativen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit belegen.

Die Antwort des EuGH

Die zusammenfassende Antwort des EuGH im Original-Wortlaut soll nicht vorenthalten werden:

„Somit ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die Vergabe eines Unterauftrags für einen Teil der Arbeiten im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags durch einen Wirtschaftsteilnehmer, die ohne Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers entschieden wurde und zur vorzeitigen Beendigung des Auftrags führte, im Sinne dieser Bestimmung einen erheblichen oder dauerhaften Mangel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen dieses Auftrags darstellt und daher den Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem späteren Vergabeverfahren rechtfertigt, wenn der dieses spätere Vergabeverfahren organisierende öffentliche Auftraggeber, nachdem er selbst die Integrität und Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, dessen vorheriger öffentlicher Auftrag vorzeitig beendet wurde, bewertet hat, der Auffassung ist, dass eine solche Unterauftragsvergabe das Vertrauensverhältnis zu diesem Wirtschaftsteilnehmer zerstört. Bevor er einen solchen Ausschluss ausspricht, muss der öffentliche Auftraggeber dem Wirtschaftsteilnehmer jedoch gemäß Art. 57 Abs. 6 in Verbindung mit dem 102. Erwägungsgrund der genannten Richtlinie die Möglichkeit geben, die Abhilfemaßnahmen zu benennen, die er infolge der vorzeitigen Beendigung des früheren öffentlichen Auftrags ergriffen hat.“

Praktische Hinweise

Das Vergaberecht bietet im Grundsatz Mittel, um Schlechtleister auch bei weiteren öffentlichen Auftraggebern auszuschließen. Eine jedenfalls in Deutschland ganz praktische Hürde liegt allerdings zunächst darin, dass es – anders als wohl in Rumänien – kein Register (o.ä.) gibt, welches einen entsprechenden Informationsaustausch über Schlechtleistung unterstützt.

Die nun durch den EuGH konkretisierten Anforderungen führen jedoch zu einem erheblichen Prüf- und Begründungsaufwand, der insbesondere für die detaillierte Prüfung, ob die Erkenntnisse übertragbar sind, nicht ohne Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggebern leistbar ist, der die vorherige Schlechtleistung festgestellt hat.

Zwar würde das übergeordnete Ziel, die Qualität der zukünftigen Leistungserbringer sicherzustellen, den Aufwand rechtfertigen. Voraussetzung wären allerdings mindestens zentrale Bemühungen, neben dem Wettbewerbsregister eine solches „Schlechtleistungsregister“ aufzubauen.

Bildquelle: nmann77 – shutterstock.com

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