Die elektronische Textform nach § 126b BGB im Vergaberecht

Die Textform nach § 126b BGB erlaubt es dem Verwender – in Abgrenzung zur Schriftform nach § 126 BGB und der elektronischen Form nach § 126a BGB (qualifizierte elektronische Signatur) – mittels einer lesbaren, unterschriftslosen Erklärung elektronisch zu kommunizieren. Über den rechtlichen Hintergrund, die Voraussetzungen der Textform und die Übermittlung in Textform informiert dieser Beitrag.

Über einen langen Zeitraum waren die Vorbehalte gegen die elektronische Vergabe (E-Vergabe) erheblich. Ein wesentlicher Grund war die vom Gesetzgeber aufgestellte Hürde, wonach insbesondere Teilnahmeanträge und Angebote mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen waren. Diese Technik hat sich bis heute in der Vergabe-Praxis nicht durchgesetzt. Seit mehreren Jahren ist dieses Hindernis beseitigt; nunmehr ist die „Textform“ im Vergaberecht ausreichend.

Der Autor

Norbert Dippel ist Syndikus der cosinex sowie Rechtsanwalt für Vergaberecht und öffentliches Wirtschaftsrecht. Der Autor und Mitherausgeber diverser vergaberechtlicher Kommentare und Publikationen war viele Jahre als Leiter Recht und Vergabe sowie Prokurist eines Bundesunternehmens tätig.

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Nach wie vor gibt es bei der Verwendung der Textform im Vergaberecht zum Teil erhebliche Unsicherheiten, wie z.B. die Fragen, wer bei der Textform „unterschreiben“ muss, ob man dennoch eingescannte Unterschriften verlangen kann bzw. muss und ob die Angabe eines Firmennamens reicht oder immer auch eine vertretungsberechtigte Person in Textform unterzeichnen muss.

I. Vergaberechtlicher Hintergrund

1. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis

Im Oberschwellenbereich sind wohl § 53 Abs. 1 VgV sowie § 11 Abs. 4 EU VOB/A von herausragender praktischer Bedeutung, die für die Abgabe von Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessenbestätigungen und Interessenbekundungen die Textform vorschreiben. Dabei hat der Normgeber ein festes Regel-Ausnahme-Verhältnis etabliert: Nur höchst ausnahmsweise kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass die vorgenannten Dokumente mit

• einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
• einer qualifizierten elektronischen Signatur,
• einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
• einem qualifizierten elektronischen Siegel.

zu versehen sind. Dies kann im Einzelfall erforderlich sein, wenn wegen der zu übermittelnden Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit zu stellen sind (§ 53 Abs. 3 VgV sowie § 11 Abs. 5 EU VOB/A). Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist eine vorherige Festlegung des Sicherheitsniveaus, dem Daten, die in direktem Zusammenhang mit der Angebotseinreichung gesendet, empfangen, weitergeleitet oder gespeichert werden, genügen müssen. Die Festlegung dieses Sicherheitsniveaus durch die öffentlichen Auftraggeber muss das Ergebnis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen den zur Sicherung einer richtigen und zuverlässigen Authentifizierung der Datenquelle und der Unversehrtheit der Daten erforderlichen Maßnahmen einerseits und den von nicht berechtigten Datenquellen stammenden und/oder von fehlerhaften Daten ausgehenden Gefahren andererseits im Einzelfall sein.¹

Diese Abwägung greift nicht nur bei dem eigentlichen initialen Vergabeverfahren: Auch im Falle der erneuten Einrichtung elektronischer Kataloge, bei der Einreichung von Angeboten im Rahmen von Kleinwettbewerben bei einer Rahmenvereinbarung oder beim Abruf von Vergabeunterlagen kann der öffentliche Auftraggeber in gleicher Weise feststellen und in den Vergabeunterlagen festlegen, dass ein niedrigeres Sicherheitsniveau ausreichend ist.² Demnach kann für die Ausschreibung eines Rahmenvertrages ggf. eine qualifizierte elektronische Signatur gefordert, für die anschließenden Mini-Wettbewerbe hingegen die Textform vorgeschrieben werden.

2. Anwendungsfelder

Die Textform wird in den verschiedenen Vergaberegimen an unterschiedlichen Stellen vorgeschrieben.

Wichtigster Anwendungsfall ist die Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote in Textform (vgl. § 53 Abs. 1 VgV, § 11 EU Abs. 4 VOB/A 2016). In diesem Bereich darf auch nur noch in begründeten Ausnahmefällen eine abweichende Verwendung der elektronischen Signatur vorgeschrieben werden, und zwar nur dann, wenn die zu übermittelnden Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit stellen (vgl. § 53 Abs. 3 VgV, § 11 EU Abs. 5 S. 2 VOB/A 2016).

Weitere Anwendungsfälle sind:

• Anfertigung des Vergabevermerks (§ 8 VgV, § 20 EU VOB/A 2016)
• Unterrichtung der Bewerber und Bieter seitens des öffentlichen Auftraggebers über seine Entscheidungen zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung und der Zuschlagserteilung (§ 62 Abs. 2 VgV)
• Informationspflicht gegenüber den Bietern und Bewerbern im Zusammenhang mit der Aufhebung von Vergabeverfahren (§ 63 Abs. 2 VgV)
• die Vorabinformation gem. § 134 GWB.

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II. Voraussetzungen der Textform

Eine Legaldefinition der Textform findet sich in § 126b BGB. Dort heißt es:

 „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1. es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.“

1. Lesbare Erklärung, auf der die Person des Erklärenden genannt ist

Bei Erklärungen in Textform sind keine eigenhändige Unterschrift oder Signatur erforderlich. Die Zuordnungs- und Abschlussfunktion der Unterschrift wird durch das Erfordernis der Namensangabe des Erklärenden ersetzt. Hier ist darauf zu achten, dass bei natürlichen Personen der natürliche Name (§ 12 BGB), bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften der Firmenname (§ 17 HGB) grundsätzlich ohne Zusatz des natürlichen Namens genannt werden muss. ³

Soweit ersichtlich, ist noch nicht geklärt ob im vergaberechtlichen Kontext neben dem Firmennamen auch die Benennung des Namens der für die Firma handelnden Person gefordert werden darf.

Im Kontext des Verbraucherschutzes (Fernabsatzverträge gem. § 312 c BGB ) ist der Gesetzgeber der Ansicht, dass für den Verbraucher aus dem „Informationsdokument“ selbst erkennbar sein muss, von wem die Informationen stammen und wo das Dokument endet. Hierfür genügt es, wenn der Unternehmer auf dem Dokument seinen Namen bzw. bei juristischen Personen die Firma oder auch nur das dem Verbraucher bekannte„ Logo“ angibt; eine weitere Konkretisierung dahingehend, wer innerhalb des Unternehmens, also etwa welche Abteilung, welcher Mitarbeiter etc. die Information abgegeben hat, ist selbstverständlich nicht erforderlich. Die Textform wäre damit gewahrt. ⁴

Ähnlich argumentiert der BGH in Bezug auf eine Erklärung nach dem Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG): Aus Sicht des BGH sei allein entscheidend, dass der Empfänger der Erklärung in Textform überhaupt weiß, von wem das Schreiben stammt. Für diesen Zweck reiche aber bei einer maschinell oder in Textform abgegebenen Erklärung einer juristischen Person die Angabe des Namens der juristischen Person aus. Es wäre eine leere Förmelei, darüber hinaus die Angabe des Namens der natürlichen Person zu verlangen, die das Schreiben unterzeichnet hätte, wenn nicht die Unterschrift wegen der vom Gesetz aus Gründen der Vereinfachung erlaubten Textform oder maschinellen Unterschrift entbehrlich wäre. Die erleichterte Form diene dem Zweck, den Rechtsverkehr in den Fällen zu vereinfachen, in denen eine Erklärung – etwa aus Informations- oder Dokumentationsgründen – zwar einer textlichen Niederlegung bedarf, aber die Einhaltung der strengeren Schriftform wegen des Erfordernisses der eigenen Unterschrift unangemessen verkehrserschwerend ist. Dies komme insbesondere bei Vorgängen in Betracht, bei denen die Beweis- und Warnfunktion der Schriftform allenfalls geringe Bedeutung habe und bei denen keiner der Beteiligten und auch kein Dritter ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung der Erklärung haben kann.⁵

Auf dieser Linie liegt auch das OLG Düsseldorf, das unlängst unter wörtlicher Anlehnung an das vorstehende BGH-Urteil entschieden hat, dass die Kündigungserklärung eines Leasingvertrages in Textform ohne Unterschrift und Benennung einer natürlichen Person als autorisierter Vertreter gültig ist. Es genüge der Name der juristischen Person des Leasinggebers.⁶

Vergleicht man die beiden vorstehenden Konstellationen mit der Situation ‑ bspw. der Angebotsabgabe in einem Vergabeverfahren ‑ erscheint die Übertragbarkeit fragwürdig. In einem Vergabeverfahren werden oftmals Angebote von erheblichem Wert unterbreitet, deren Abgabe rechtliche Folgen zeitigt und deren Bearbeitung etc. erhebliche Ressourcen bindet. Deswegen lässt sich durchaus vertreten, dass der öffentliche Auftraggeber ein besonderes Interesse daran haben kann, den Namen des Erklärenden, der für die Firma handelt, zu erfahren. Hiermit würde auch die Gefahr umgangen, Angebote in die Wertung aufzunehmen, die von offensichtlich nicht vertretungsberechtigten Personen abgegeben wurden.

Zu beachten ist auch, dass die Forderung des Auftraggebers, den Namen der Person zu benennen, nicht auf die Wirksamkeit der Textform durchschlagen muss, wenn der Name fehlt. Außerdem könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass bei einem gesteigerten Interesse an der Authentizität des Angebotes auch eine elektronische Signatur gefordert werden könne. Letztlich bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung mit dieser besonderen Konstellation umgeht.

Unerheblich ist, an welcher Stelle der Erklärung die Absenderangabe erfolgt. Typischerweise erfolgt sie bei schriftlichen Erklärungen im Briefkopf, beim E-Mail durch einen Zusatz am Ende des E-Mail.

2. Abschlussfunktion

Die eigenhändige Unterschrift hat auch die Funktion des räumlichen Abschlusses eines Textes, die sog. Abschluss- und Deckungsfunktion der Unterschrift. Wegen der entbehrlichen Unterschrift bei der Textform muss in anderer Weise das Erklärungsende und damit die Ernstlichkeit des Textes deutlich gemacht werden. Dem Erklärenden wird die dafür geeignete Kenntlichmachung überlassen.⁷ Das wird üblicherweise durch Namensnennung, einen Zusatz wie „Diese Erklärung ist nicht unterschrieben.“, durch ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift oder ähnliche den Abschluss kennzeichnende Weise geschehen. Bei der E-Mail ist dies in der Regel die abschließende Grußformel und die sog. E-Mail-Signatur. Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass die Erklärung abgeschlossen ist. Sinn und Zweck der Abschlussfunktion ist somit das Stadium von Vorverhandlungen und eines bloßen Entwurfs von dem der rechtlichen Bindung abzugrenzen.⁸

Bei der E-Vergabe wird die Abschlussfunktion in der Regel dadurch sichergestellt, dass die übersandten Unterlagen in ihrer Gesamtheit als Angebotsunterlagen bzw. Teilnahmeunterlagen zu werten sind.

3. Dauerhafter Datenträger

Die Textform ist nur gewahrt, wenn die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wurde. Als solches kommen Urkunden oder sonstige Papierdokumente, Ausdrucke von elektronisch übermittelten Erklärungen (z.B. per Telefax, Computer-Fax oder als E-Post Brief) sowie elektronische Medien wie Festplatte, USB-Stick, CD-ROM, DVD oder Diskette in Betracht.⁹ Eine bloße Speicherung im Festplatten-Cache erfüllt hingegen nicht das Kriterium der Dauerhaftigkeit.

4. Sonderfall E-Mail

Eine E-Mail genügt zwar grundsätzlich auch den Anforderungen des § 126b BGB, da sie üblicherweise auf der jeweiligen Festplatte des Empfänger-PC oder auf dem entsprechenden Server des Empfängers gespeichert wird. Bei einer Verwendung im Kontext des Vergaberechts gilt es allerdings einige zusätzliche Voraussetzungen zu beachten. §§ 9 ff. VgV definieren bestimmte Anforderungen an die elektronische Kommunikation, die teilweise in Spezialregelungen noch detailliert werden, so z.B. die verschlüsselte Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten (§§ 54, 55 Abs. 1 VgV; 13 EG Abs. 1 Nr. 2 S. 3 und 4 VOB/A 2016). Weiterhin muss auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers sichergestellt werden, dass niemand Kenntnis von den Inhalten der Angebote nehmen kann, solange der Öffnungstermin nicht erreicht ist. Für die praktische Anwendung bedeutet das konkret, dass eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung beim Sendevorgang sowie eine verschlüsselte Aufbewahrung bis zum Submissionstermin gewährleistet sein müssen.

Eine E-Mail genügt den Anforderungen, die gem. § 10 VgV an die zu verwendenden elektronischen Mittel zu stellen sind, nicht.

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5. Abrufbarkeit der Erklärung im Internet

Die bloße Veröffentlichung einer Erklärung im Internet entspricht für sich genommen nicht den Erfordernissen der Textform, da es sich hierbei regelmäßig nicht um einen dauerhaften Datenträger handelt. Es genügt daher nicht, wenn die Informationen von der Website heruntergeladen oder ausgedruckt werden können. Der Unternehmer muss sie entweder dem Bieter / Bewerber in Textform zuschicken oder der Verbraucher muss sie sich selbst speichern oder ausdrucken. Mit dem Speichern bzw. Ausdruck ist die Textform gewahrt.

Eine Sonderkonstellation bilden die in elektronischen Vergabeverfahren regelmäßig zur Anwendung kommenden Vergabeplattformen. Die Informationen werden dort zumeist in verfahrensindividuellen Bereichen oder sog. Projekträumen eingestellt. Bewerber oder Bieter können die Informationen dort einsehen und ggf. herunterladen. Bewährte Vorteile sind unter anderem, dass nicht nur der Zugriff der Bieter dokumentiert werden kann, sondern auch die Datenintegrität und Vertraulichkeit sichergestellt sind. Ob und inwieweit dies zulässig ist, war Gegenstand eines Beschlusses der Vergabekammer (VK) Südbayern. ¹⁰

III. Übermittlung und Absenden in Textform

Angebote, Interessenbekundungen etc. müssen in Textform „übermittelt“, unterlegene Bieter gem. § 134 GWB informiert werden. Hinsichtlich des Fristlaufs wird auf das „Absenden“ der Information abgestellt (§ 134 Abs. 2 GWB).

Zur besonderen Problematik des Versendens bzw. des Zugangs der betreffenden Dokumente bei Nutzung einer E-Vergabe-Plattform setzt sich ein weiterer Beitrag in unserem Blog auseinander.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

1. BT-Drs. 18/7318 S. 190
2. Koch in Beck´scher Vergaberechtskommentar, Band 2, § 53 VgV Rz. 21
3. Vgl. Junker in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 126b BGB, Rn. 19 f.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 01.07.2014, VIII ZR 72/14, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.12.2018, I 24 U 164/17, juris
4. BT Drs 14/7052 S. 191 (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts)
5. BGH, Urteil vom 7. Juli 2010 Rz. 16 unter Verweis auf: BT-Drs. 14/4987, S. 18 f.
6. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5.12.2018 (I-24 U 164/17)
7. BT Drs 14/4987 S. 20 (Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr)
8. BT Drs 14/4987 S. 20
9. Vgl. Junker in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 126b BGB, Rn. 35.
10. Beschluss vom 29.03.2019; Az: Z3-3-3194-1-07-03/19