Städtische Wohnungsbaugesellschaft kein öffentlicher Auftraggeber

Zitiervorschlag
Dippel: „Städtische Wohnungsbaugesellschaft kein öffentlicher Auftraggeber“, in cosinex Blog. URL: https://blog.cosinex.de/wohnungsbaugesellschaft-kein-oeffentlicher-auftraggeber/. (Abgerufen am: Uhr)

JustitiaDie politisch forcierte Bekämpfung der Wohnungsnot rückt die im öffentlichen (Teil)Besitz befindlichen Wohnungsbaugesellschaften in den Fokus der Betrachtung. Damit lebt die „alte“ Diskussion auf, ob es sich bei diesen um öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts handelt. Der Vergabesenat des OLG Hamburg hat die hierfür geltenden Grundsätze kürzlich in seinem Beschluss vom 11.02.2019 (1 Verg 3/15) klargestellt.

Die Ausführungen zu den einzelnen Definitionsmerkmalen eines öffentlichen Auftraggebers gem. § 99 Nr. 2 GWB sind selbstverständlich auch auf andere Sachgebiete übertragbar.

Zum Sachverhalt

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft (Gesellschaft) beschafft u.a. Malerleistungen ohne diese vergaberechtskonform EU-weit auszuschreiben.

Ihre Geschäftsanteile werden gehalten zu

  • 19,45% von der GWG-Beteiligungsgesellschaft: Die GWG ist wiederum eine 100%-ige Tochter der Hamburger Gesellschaft für Vermögens- und Beteiligungsmanagement mbH (im Folgenden HGV). Dabei handelt es sich um eine Konzernholding der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: FHH), in der ein großer Teil der hamburgischen öffentlichen Unternehmen und weitere Beteiligungen gebündelt sind.
  • 80,55% von der SAGA. Die Anteile an der SAGA wiederum liegen zu 71,74% bei der HGV und werden zu 28,26% direkt von der Stadt gehalten.

In der Außendarstellung tritt die Gesellschaft als Teil der „SAGA-Unternehmensgruppe“ auf, die in Hamburg mehr als 132.000 Wohnungen vermietet.

Ein Unternehmen sieht in der Beauftragung des Malerbetriebes eine vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe: Weil die Gesellschaft ein öffentlicher Auftraggeber sei, müsse sie die Leistungen unter Beachtung des Vergaberechts ausschreiben.

Nachdem die Vergabekammer entschieden hatte, dass die Gesellschaft kein öffentlicher Auftraggeber sei und sich deswegen nicht an das Vergaberecht halten müsse, legte der Unternehmer sofortige Beschwerde ein.

Zur Entscheidung

Der Vergabesenat hielt die sofortige Beschwerde für unbegründet, weil die Wohnungsbaugesellschaft kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sei.

Hinsichtlich der einzelnen Definitionsmerkmale eines öffentlichen Auftraggebers gem. § 98 Nr. 2 GWB a.F. (aktuell § 99 Nr. 2 GWB) stellte der Vergabesenat fest:

Juristische Person des Privatrechts / Kontrolle

Die Gesellschaft sei als GmbH eine juristische Person des Privatrechts, die auch unter der vollständigen Kontrolle der FHH und damit einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a.F. (aktuell § 99 Nr. 1 GWB) stehe. Die Geschäftsanteile der Antragsgegnerin würden über die Beteiligungsstruktur mittelbar zu 100% von der FHH gehalten, die auch mehr als die Hälfte der Organmitglieder bestimme.

Im Allgemeininteresse liegender Gründungszweck

Eingangs legte der Vergabesenat die Untersuchungsgrundlage in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung fest: „Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art (ist) unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen …, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind“ (EuGH Rs-. C-283/00, Entscheidung vom 16.10.2003, SIEPSA, Rn. 81).

Dementsprechend müsse Ausgangspunkt der Beurteilung der Gründungsakt der betreffenden juristischen Person, hier also die Satzung der Gesellschaft, sein.

Nach § 2 Abs. 1 des betreffenden Gesellschaftsvertrages ist „Zweck der Gesellschaft … vorrangig eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Preisen“. Diese Zweckbestimmung – herrührend aus dem Umstand, dass die Gesellschaft bei ihrer Gründung erhebliche Teile des Wohnungsbestandes der gewerkschaftseigenen „Neuen Heimat“ in Hamburg übernahm – hat sich auch später nicht wesentlich geändert.

Dass diese Zielsetzung – im Gesellschaftsvertrag eines zu 100% in öffentlicher Hand stehenden Unternehmens – sich als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 1 GG bzw. Art. 3 Abs. 1 Verfassung der FHH darstellt und damit im Allgemeininteresse stehe, unterliegt nach Ansicht des Vergabesenats keinen Zweifeln.

Ausdrücklich ging der Vergabesenat auf das Mischportfolio der Gesellschaft ein: Neben geförderten Wohnungen des sog. „sozialen Wohnungsbaus“ bewirtschaftet diese nämlich auch „freie“ Wohnungen, einige Gewerbeimmobilien und zahlreiche Garagen.

Diesbezüglich stellte er wiederum in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zunächst fest, „dass es der Annahme der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nicht entgegensteht, wenn ein Unternehmen nicht ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben verfolgt, vielmehr genügt es, wenn neben anderen Tätigkeiten jedenfalls auch die Aufgaben wahrgenommen werden – und sei es, dass diese nur einen relativ geringen Teil der Gesamttätigkeit ausmachen -, deren Erfüllung wegen der öffentlichen Zwecksetzung eine besondere Pflicht des Unternehmens ist“ (EuGH, Rs. C-44/96, Entscheidung vom 15.01.1998 – Mannesmann Anlagenbau Austria, Rn. 25).

Letztendlich bestünden aus Sicht des Vergabesenats keine Zweifel daran, dass die Gesellschaft jedenfalls auch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben tatsächlich wahrnehme und auch zu diesem Zweck gegründet wurde.

Nichtgewerblicher Art

Bei der „nichtgewerblichen Art“ handele es sich um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, das weniger an den Zuschnitt der Aufgaben selbst als vielmehr an die Art und Weise deren Erfüllung anknüpfe.

Dabei seien alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Sachverhalte zu würdigen, u.a. die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben sowie die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt. Im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH (EuGH Rs. C-283/00, Entscheidung vom 16.10.2003 „SIEPSA“, Rn. 81) sind insbesondere zu berücksichtigen:

  • das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, auf dem die fragliche juristische Person sich bewegt,
  • das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht,
  • das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und schließlich
  • die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln.

Unterkriterium „fehlender Wettbewerb“

Entscheidend müsse sein, ob sich im Vergleich zu den anderen Anbietern die Gesellschaft im Verbund mit der SAGA durch Zutun des Staates in einer marktbezogenen Sonderstellung befände und aus diesem Grunde nicht mehr in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig wäre. Dies sei nicht ersichtlich.

Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Gesellschaft etwa über ein (Quasi-)Monopol verfüge oder die öffentliche Hand ihr gegenüber den anderen Marktteilnehmern irgendwelche besonderen Privilegien oder Marktvorteile gewähre.

Der Mietwohnungsmarkt in Hamburg sei angespannt und habe sich zu einem Angebotsmarkt entwickelt. Dies betreffe aber nicht das Verhältnis der Anbieter untereinander. Dieser Dysfunktionalität des Marktes käme deshalb für die Qualifizierung eines Anbieters als öffentlicher Auftraggeber kein Aussagegehalt zu.

Unterkriterium Gewinnerzielungsabsicht

In Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH legte der Senat zunächst den Prüfungsrahmen fest: Einerseits fehle regelmäßig die Gewinnerzielungsabsicht bereits dann, wenn sie nicht den Hauptzweck des betreffenden Unternehmens darstelle, oder nur ein Zwischenziel zur Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke sei (EuGH C-18/01, Entscheidung vom 22.05.2003, „Korhonen“, Rn. 54 f. und EuGH C-283/00, Entscheidung vom 16.10.2003, „SIEPSA“, Rn. 88f.). Andererseits könne aber eine Einrichtung schon dann als gewerblich handelnd einzustufen sein, wenn sie zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber doch nach Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeite (EuGH C-223/99, Entscheidung vom 10.05.2001, „Agorà und Excelsior“, Rn. 40).

Zunächst widmete sich der Vergabesenat der Satzung und stellte fest, dass im Rahmen der letzten Satzungsänderung ein Bezug auf „gemeinnützige Grundsätze“ entfernt wurde.

Daraufhin untersuchte er die Ertragslage: Nach Ansicht des Vergabesenats spreche sehr deutlich für ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht, dass die Gesellschaft in der Vergangenheit tatsächlich erhebliche Gewinne erwirtschaftet und hierbei sogar teils deutlich höhere Ertragsquoten erzielt habe, als andere, zweifelsfrei gewerblich tätige Wohnungsunternehmen. Es sei schlicht nicht plausibel, dass das Unternehmen über erhebliche Zeiträume Gewinne erwirtschaftet haben könne, ohne dass dies beabsichtigt gewesen sei. Gewinnerzielung durch Unternehmen sei kein Zufall, sondern, zumal wenn erhebliche Gewinne (und dies über lange Zeiträume) erzielt würden, nur als Ergebnis planvollen unternehmerischen Handelns denkbar.

Damit sei bei der Wohnungsbaugesellschaft vom Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen: Sie erziele tatsächlich erhebliche Gewinne, sie sei nicht auf öffentliche Mittel angewiesen, sie schütte – jedenfalls künftig – tatsächlich Gewinne aus.

Unterkriterium Risikotragung

Die mit der Unternehmenstätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken würden nach Ansicht des Vergabesenats durch die Gesellschaft getragen.

Zunächst stellte er darauf ab, dass die Wohnungsbaugesellschaft in rechtlicher Hinsicht als GmbH zweifelsfrei insolvenzfähig sei.

Eine rechtliche Verpflichtung der FHH oder aber der unmittelbaren Eigentümerinnen, eine Insolvenz der Antragsgegnerin zu verhindern, bestehe nicht. Schon der Umstand, dass ein Verlustausgleichsmechanismus nicht positiv vorgesehen sei, spreche dafür, dass die Gesellschaft das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit selbst trage (vgl. EuGH C-223/99, Rn. 40).

Nach diesen grundsätzlichen Feststellungen widmete sich der Senat einem Sonderaspekt: Nach Ansicht des EuGH trage ein Unternehmen die Risiken seiner Tätigkeit nicht, wenn eine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass im wirtschaftlichen Notfall ein Verwaltungsträger finanziell eintreten würde (EuGH C-18/01, Entscheidung vom 22.05.2003, „Korhonen“, Rn. 53). Ebenso habe der EuGH (in C-283/00 „SIEPSA, Rn. 91) angenommen, dass das Unternehmen wohl kein Insolvenzrisiko trüge und es wahrscheinlich sei, dass der Staat einen Konkurs verhindern würde.

Vor diesem Hintergrund setzte sich der Vergabesenat intensiv mit der Rechtsprechung des EuGH auseinander und kam zu dem Schluss, dass die dort entschiedenen Fälle mit dem vorliegenden nicht vergleichbar seien.

Im Fall „Korhonen“ war der EuGH zu seiner Einschätzung vor dem Hintergrund gelangt, dass die finnische Regierung erklärt hatte, dass kommunale Wirtschaftsförderungsgesellschaften zwar insolvenzfähige Aktiengesellschaften seien, die entsprechenden Gebietskörperschaften als Eigentümer einen Konkurs jedoch „nur selten in Kauf nähmen und soweit erforderlich eine Rekapitalisierung durchführten“; im Fall SIEPSA wurde die Wahrscheinlichkeit einer „Rettung“ der Gesellschaft durch den öffentlichen Träger damit begründet, dass die Gesellschaft grundlegender Bestandteil der Strafvollzugspolitik des spanischen Staates und es daher wahrscheinlich sei, dass dieser einen Konkurs verhindern würde.

Vorliegend seien Äußerungen von Seiten der FHH, dass sie eine Insolvenz der Antragsgegnerin verhindern würde, nicht bekannt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft für die Wohnungspolitik der FHH zwar eine wesentliche Rolle spiele. Hierbei handele es sich jedoch – anders als beim Strafvollzug – gerade nicht um eine ganz eindeutig hoheitliche und jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis nur von staatlicher Seite zu erfüllende Aufgabe der Eingriffsverwaltung.

Insoweit könne man vermuten, dass die FHH bei einer wirtschaftlichen Notlage der Gesellschaft versuchen würde, diese aufzufangen, um sich ein Instrument der Wohnungspolitik zu erhalten: Irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass dies geschehen würde und vor allem, in einer Form geschehen würde, in der die Gesellschaft als Unternehmen erhalten, ihre Insolvenz also tatsächlich verhindert würde, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

Bei dieser Sach- und Rechtslage könne eine Wahrscheinlichkeit staatlicher Rettungsmaßnahmen nicht aufgrund bloßer Vermutungen über die Absichten der FHH in einem hypothetischen Insolvenzfall angenommen werden. Abzustellen sei auf das tatsächliche Fehlen jeder rechtlichen Verpflichtung zu einem Verlustausgleich.

Die letztlich vorzunehmende Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkreten Gestaltung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, führt den Senat zu der Einschätzung, dass diese gewerblich tätig ist und daher nicht als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 GWB n.F. einzustufen ist.

Hinweise für die Praxis

Der Langtext der Entscheidung des Vergabesenats bei dem OLG Hamburg verdeutlicht zweierlei:

Bei der Beurteilung einer Wohnungsbau- und auch sonstiger öffentlicher Gesellschaften im Hinblick auf ihre Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber gilt im besonderen der Grundsatz: „Es kommt auf den konkreten Einzelfall an.“ Im Zweifel müssen die konkrete Satzung, die Beteiligungsverhältnisse und die Unternehmenspraxis ausgewertet werden, um zu entscheiden, ob es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt.

Der Beschluss macht durch seine enge Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH deutlich, wie stark das sog. Kartellvergaberecht europarechtlich geprägt ist und sich nicht nur an nationalen Vorgaben, sondern auch direkt an den Richtlinien messen lassen muss.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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