Schlechtleister ausschließen: Wenn, dann richtig!

JustitiaViele Vergabestellen kennen die Situation: In einem Vergabeverfahren beteiligt sich ein Bieter, der vorher wegen Schlechtleistungen aufgefallen ist. Der Bedarfsträger bzw. die zuständige Fachabteilung möchte auf gar keinen Fall mit diesem Unternehmen einen neuen Vertrag abschließen. Es stellt sich die Frage, ob und wie er von dem laufenden Vergabeverfahren wegen der vorherigen Schlechtleistung ausgeschlossen werden kann. Die nachfolgend besprochene Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (Verg 7/18) zeigt hierbei Fehler auf, die für einen rechtssicheren Ausschluss vermieden werden sollten.

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Sanierungsarbeiten an einem Rohbau in einem europaweiten offenen Verfahren aus. Hieran beteiligte sich ein Unternehmen. Allerdings schloss die Vergabestelle das Unternehmen gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Verfahren aus, weil es vorher aus Sicht der Vergabestelle gerade diesen Rohbau mangelbehaftet erstellt hat.

Die Vergabestelle hatte in einem vorhergehenden Vergabeverfahren diesem Unternehmen den Auftrag für die Errichtung des Rohbaus erteilt. Dabei sollte auch die Bodenplatte erstellt werden, wobei die Wasserundurchlässigkeit der Bodenplatte unabdingbar war. Hinsichtlich der technischen Vorgaben machte das Unternehmen Bedenken geltend. Diese wurden daraufhin nicht geändert.

Noch in der Bauausführungsphase kam es zu Undichtigkeiten, die zu Wassereintritten in den Rohbau führten. Der geplante Bauablauf verzögerte sich. Es kam zum Streit über die Ursachen und Verantwortlichkeiten für diesen Umstand. Zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten schlossen der Auftraggeber und das Unternehmen zunächst eine Vereinbarung, in der u.a. die Schadenbeseitigung geregelt wurde. Die Kostenübernahme sollte nach dem Verursacherprinzip erfolgen. Weiter wird in dieser Vereinbarung ausgeführt: „Der Auftragnehmer vertritt die Auffassung, dass er für diesen Mangel keine Verantwortung trägt. Der Auftragnehmer wird die Risse verpressen.“

Im Nachgang wurden von den Verfahrensbeteiligten und Dritten verschiedene Sachverständige mit der gutachterlichen Klärung der Verantwortlichkeit für die Undichtigkeiten beauftragt.

Letztlich kam es zum Streit über die Vergütung der Verpressarbeiten und der Vertrag wurde seitens des Auftraggebers gekündigt. Es schlossen sich komplexe Baurechtsstreitigkeiten an, wobei nochmals verschiedene sich widersprechende Gutachten eingeholt wurden.

Zum Zeitpunkt des Ausschlusses dauerten die Streitigkeiten noch an.

Das Unternehmen wehrte sich gegen den Ausschluss und wandte sich nach einem erfolglosen Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer nunmehr mit einer sofortigen Beschwerde an das OLG.

Die Entscheidung

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hielt den Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB für unzulässig.

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadenersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Voraussetzung ist somit die erhebliche oder fortdauernd mangelhafte Vertragserfüllung. Zudem muss sich die Vertragspflichtverletzung auf eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags beziehen.

Was ist eine mangelhafte Erfüllung?

Nach Ansicht des Vergabesenats ist der Begriff der mangelhaften Erfüllung im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht streng zivilrechtlich zu interpretieren. Er ist vielmehr umfassend im Sinne einer nicht vertragsgerechten Erfüllung zu verstehen. Erfasst sind sowohl vertragliche Haupt- als auch Nebenpflichten. Die mangelhafte Erfüllung eines früheren Auftrags muss von beträchtlichem Gewicht sein, denn gefordert ist eine erhebliche oder fortdauernde Vertragspflichtverletzung. Das Merkmal der Erheblichkeit betrifft den Umfang, die Intensität und den Grad der Vorwerfbarkeit der früheren Vertragsverletzung.

Die erheblich oder fortdauernd mangelhafte Vertragserfüllung muss zudem eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags betreffen. Ohne Zweifel erfasst sind hiervon Hauptleistungspflichten des Vertrags. Allerdings können auch vertragliche Nebenpflichten im Einzelfall eine wesentliche Anforderung eines Vertrags darstellen. Entscheidend für das Merkmal der Wesentlichkeit ist die Bedeutung der vertraglichen Anforderung für den öffentlichen Auftraggeber und infolgedessen, welche Auswirkungen die mangelhafte Leistung für den öffentlichen Auftraggeber hat. Dies können beispielsweise deutliche Belastungen in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht sein.

Wann ist die Schlechtleistung nachweislich?

Nach Ansicht des Vergabesenats besteht Einigkeit nur insoweit, als die Tatsachen, auf die die Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB gestützt wird, nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sein müssen.

Teilweise wird von Vergabesenaten das Beweismaß für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zwischen einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO und dem Vollbeweis gemäß § 286 ZPO gesehen. Es reiche aus, wenn der öffentliche Auftraggeber Indiztatsachen vorbringe, die von einigem Gewicht seien, auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen basierten und die die Entscheidung des Auftraggebers zum Ausschluss des Bieters nachvollziehbar erscheinen ließen.

In der vergaberechtlichen Literatur werde teils die Auffassung vertreten, dass es wegen des Beschleunigungsgebots des Vergabenachprüfungsverfahrens keiner umfangreichen und langwierigen Beweisaufnahme bedürfe und eine Glaubhaftmachung der Ausschlussgründe ausreichend sei; teils wird der Vollbeweis durch den öffentlichen Auftraggeber verlangt.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat die Fragen bisher noch nicht entschieden. Er tendiert allerdings dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bezüglich der von der Vorschrift verlangten Schlechterfüllung Gewissheit erlangt haben muss, also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.

Was bedeutet das für den konkreten Fall?

Nach Ansicht des Vergabesenats genügte der Ausschluss nicht den vorgenannten Anforderungen.

Was die Schlechtleistung anbelangt, konnte die Vergabestelle zum Zeitpunkt des Ausschlusses von der Teilnahme am Vergabeverfahren nicht davon ausgehen, dass das Unternehmen die Undichtigkeit der Bodenplatte allein oder weit überwiegend verursacht hat.

Zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung lagen zehn Gutachten oder gutachtliche Stellungnahmen vor, die teils von ihr selbst, teils von ihrer Versicherung, vom Unternehmen und vom Landgericht Berlin in Auftrag gegeben worden waren. Die Gutachter kommen allerdings zu keinem einheitlichen Ergebnis. Es ist unklar, ob Planungsfehler und / oder Ausführungsfehler die Schadensursache sind.

Meinungsverschiedenheiten oder das Androhen rechtlich zulässiger Schritte reichen für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht aus. Bei der nachträglichen Pauschalierung der Vergütung für die Rohbauarbeiten haben die Verfahrensbeteiligten den Punkt der Kostenübernahme für die Verpressarbeiten ausdrücklich ausgenommen. Dass in der Folge beide Seiten weiter auf ihrem Rechtsstandpunkt beharren, die jeweils andere Seite sei für den Wassereintritt verantwortlich, begründet keine erhebliche oder fortdauernde Verletzung wesentlicher Vertragspflichten.

Hinweise für die Praxis

Der Ausschluss wegen vorheriger Schlechtleistung ist ein scharfes Schwert. Allerdings nur dann, wenn die Schlechtleistung zweifelsfrei dem auszuschließenden Unternehmen zugerechnet werden kann. Andernfalls läuft die Vergabestelle Gefahr, dass der Ausschluss von den Nachprüfungsinstanzen aufgehoben wird.


Bildquelle: 
BCFC – shutterstock.com

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