Pflicht zur Verlängerung der Teilnahmefrist bei Änderung an den Vergabeunterlagen?

JustitiaDie VgV enthält in § 20 Abs. 3 explizite Regelungen, wie die Angebotsfrist zu verlängern ist, wenn sich Änderungen an den Vergabeunterlagen ergeben. Eine entsprechende Regelung zur Verlängerung der Teilnahmefrist existiert nicht. Nunmehr hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf festgestellt, dass die Regelungen hinsichtlich der Verlängerung der Angebotsfrist entsprechend auf die Verlängerung der Teilnahmefrist anzuwenden sind, wenn die Vergabeunterlagen bereits in der Teilnahmephase wesentlich geändert werden (Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 40 / 17).

Zum Sachverhalt

Die Vergabestelle führte ein Verhandlungsverfahren nach vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Anbau, Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken durch.

Als Eignungsnachweis sollte u.a. eine „Arzneipflanzen-Referenz“ vorgelegt werden, wobei auf den „Anbau, die Verarbeitung und die Lieferung von Arzneipflanzen (ohne Cannabis) mit einer Liefermenge von mindestens XXX kg je Referenz in den letzten drei Jahren (….)“ abgestellt wurde.

Nach Eingang zahlreicher Bewerberfragen ergänzte die Vergabestelle die Vorgaben zur „Arzneipflanzen-Referenz“ in der Ausgangsbekanntmachung. Nunmehr wurde die Geltung bestimmter Standards detailliert vorgeschrieben. Die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen wurde seitens der Vergabestelle ebenfalls ergänzt und den Bewerbern über die genutzte E-Vergabeplattform bereitgestellt.

Auf Nachfrage verschiedener Bewerber verwies die Vergabestelle darauf, dass die Anforderungen auch im Wege der Eignungsleihe erfüllt werden könnten. Eine Verlängerung der Teilnahmefrist aufgrund der geänderten Eignungsanforderungen lehnte sie ab.

Ein Bewerber rügte die Teilnahmefrist als unangemessen kurz und wies auf die nunmehr bestehende Notwendigkeit hin, einen geeigneten Nachunternehmer zu verpflichten. Nachdem die Vergabestelle die Frist nicht verlängert hat, stellte er einen erfolglosen Nachprüfungsantrag und legte danach sofortige Beschwerde bei dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf ein.

Der Vergabesenat gab dem Bewerber Recht und erläuterte sehr ausführlich die Rechtslage rund um die Verlängerung der Teilnahmefrist bei Änderung der Eignungskriterien.

Zur Entscheidung

Zu § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV

20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV sieht eine zwingende Verlängerung der Angebotsfrist vor, wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Grundlegend war zunächst zu klären, ob diese auf die Angebotsfrist bezogene Regelung auch auf die Teilnahmefrist entsprechend anzuwenden ist.

Die Vergabekammer hatte dies vorher explizit ausgeschlossen, da sie die Voraussetzungen einer Analogie als nicht gegeben sah. Dies wertete der Vergabesenat anders: Die Regelung des § 20 Abs. 3 VgV weise durch die Nichtnennung der Fristen für die Abgabe von Teilnahmeanträgen eine planwidrige Regelungslücke auf, wie sie für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf solche Fristen erforderlich sei. Es sei nicht ersichtlich, dass sich der Verordnungsgeber bei Schaffung der Vorschrift an anderem orientiert habe als am Wortlaut von Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU. In der Begründung zur Vergabeverordnung finde sich kein Hinweis darauf, dass sich der Verordnungsgeber über die Anwendungsfälle, in denen Fristverlängerungen geboten sein können, im Einzelnen Gedanken gemacht habe. Dafür, dass keine tiefere Durchdringung des Regelungskomplexes durch den Verordnungsgeber stattgefunden habe, spreche auch die in der Literatur zu Recht überwiegend als verunglückt angesehene Vorschrift, die in der Richtlinie – aus gutem Grund – so nicht enthalten sei.

Für eine entsprechende Anwendung der Regelung des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen spräche die vergleichbare Interessenlage der Bewerber im Teilnahmewettbewerb. Die nachträgliche Erhöhung von Eignungsanforderungen, die im Teilnahmewettbewerb den Ausschlag für die Auswahl der Teilnehmer am Verhandlungsverfahren gäben, sei mit einer sich auf die Angebotserstellung auswirkenden Änderung der Vergabeunterlagen vergleichbar. In beiden Fällen bedürfe es einer Reaktion der Bewerber beziehungsweise Bieter, für die möglicherweise zusätzliche Zeit benötigt werde, die nicht von vornherein einkalkuliert war.

Insgesamt hielt es der Vergabesenat für richtig, zumindest in den Fällen einer wesentlichen Änderung an den Vergabeunterlagen § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV auf die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen entsprechend anzuwenden.

Zur Wesentlichkeit

Nach Auffassung des Senats ist der Begriff der „wesentlichen Änderung“ unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls objektiv zu bestimmen. Nach europarechtskonformer Auslegung seien Änderungen an den Vergabeunterlagen in der Regel wesentlich, wenn sie sich kausal auf die Angebotserstellung bzw. Erstellung des Teilnahmeantrags auswirkten. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU nenne als Beispielsfälle einer wesentlichen Änderung eine Änderung der technischen Spezifikationen sowie – allgemein – Änderungen, infolge derer die Wirtschaftsteilnehmer für die Erfassung und die entsprechende Reaktion zusätzliche Zeit benötigen. Weiterhin ergebe sich daraus, dass die Änderung nach Vorstellung des Richtliniengebers nicht so schwerwiegend sein müsse, dass es in ihrer Folge zu einer substanziellen Auftragsänderung komme. Insoweit sei nicht erforderlich, dass die Schwelle, wonach das Vergabeverfahren aufgrund der Änderungen nunmehr für andere Bewerber interessant wird, überschritten werde. Für ein Verständnis der „Wesentlichkeit“ in diesem Sinne spreche auch Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie: Demnach diene die Fristverlängerung dazu, dass alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer „Kenntnis aller erforderlichen Informationen haben können, die sie für die Erstellung von Angeboten benötigen“. Ein Benötigen impliziert eine Erheblichkeit für die Erstellung des Angebots/des Teilnahmeantrags im Sinne einer Kausalbeziehung.

In diesem Sinne seien die mit der Änderungsbekanntmachung herbeigeführte Änderung der Vergabeunterlagen wesentlich. Es handele sich nicht lediglich um eine Klarstellung oder Konkretisierung, sondern um eine nachträgliche Erhöhung oder Verschärfung der Eignungsanforderungen. Als Folge müssten die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, die nicht schon zufällig zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Eigen- oder Fremdreferenz vorweisen konnten, einen den neuen Anforderungen genügenden Referenzgeber suchen.

Kein Ermessen

Ist ein Anwendungsfall des § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV gegeben, sei die Frist zur Abgabe der Angebote/Teilnahmeanträge grundsätzlich zu verlängern. Dem öffentlichen Auftraggeber stehe insoweit kein Ermessen zu. Dies folge nicht nur aus der Bezeichnung („Pflicht zur Fristverlängerung“) und dem Wortlaut der Vorschrift, sondern entspreche auch der europarechtlichen Vorgabe in Art. 47 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU. Darin sei ebenfalls eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber zur Fristverlängerung vorgesehen. Dem öffentlichen Auftraggeber eröffne sich nur hinsichtlich des Umfangs der Fristverlängerung noch ein Spielraum. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Änderung stehen.

Explizit schließt der Senat aus, dass ein Absehen von einer Fristverlängerung unter Rückgriff auf den Begriff der Angemessenheit (beziehungsweise den des angemessenen Verhältnisses) in § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV möglich ist. Ein entsprechendes Verständnis stieße sich schon am Wortlaut, der von „Fristverlängerung“ spricht. In § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV gehe es nur noch um die Dauer der Verlängerung, aber nicht mehr um die Verlängerung als solche.

Der Vergabesenat weist diesbezüglich noch darauf hin, dass die demnach zu gewährende Fristverlängerung im deutschen Recht unter dem Vorbehalt des § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV stehe: Einer Fristverlängerung bedürfe es nicht, wenn die Zusatzinformation oder wesentliche Änderung an den Vergabeunterlagen nach § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 VgV für die Erstellung des Angebots/des Teilnahmeantrags unerheblich ist.

Zur Darlegungslast

Die von der Vergabestelle vorgenommene Änderung der Vergabeunterlagen führe zu einer notwendigen Reaktion des Bewerbers, nämlich der Eignungsleihe. In diesen Fällen spreche eine Vermutung zu Gunsten der Bieter und Bewerber für einen zusätzlichen Zeitbedarf. Diese Vermutungsregel bzw. Vermutungswirkung folge aus § 20 Abs. 1 Satz 1 VgV, der den öffentlichen Auftraggeber verpflichte, angemessene Fristen vorzusehen. Die angemessene (Ausgangs-)Frist orientiere sich an der Komplexität der Leistung und der Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge nötig sei, und zwar auf der Grundlage der ursprünglichen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen. Die grundsätzliche Eilbedürftigkeit von Vergabeverfahren spreche dafür, dass der öffentliche Auftraggeber keine Fristen einräumt, die über die angemessenen Fristen nennenswert hinausgingen. Nachträgliche Änderungen an den Vergabeunterlagen in Form einer Verschärfung der Eignungsanforderungen und hierdurch ausgelöste Notwendigkeiten zur Reaktion auf Seiten der Bieter/Bewerber seien infolgedessen in der ursprünglich angemessenen Frist nicht berücksichtigt. Sie erforderten damit regelmäßig mehr Zeit. Diese Vermutung könne der öffentliche Auftraggeber erschüttern.

In dem konkreten Fall hätte die Vergabestelle diese Vermutung erschüttern müssen. Dazu hätte sie einen konkreten Sachverhalt darlegen und beweisen müssen, aus dem sich die ernsthafte Möglichkeit fehlender Relevanz der knappen Zeit ergibt. Daran fehle es.

Zur Bemessung der Fristverlängerung

Schon bei der Frage nach der Angemessenheit der (Ausgangs-)Frist seien gem. § 20 Abs. 1 VgV alle besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Sinn und Zweck des Gebots der Setzung angemessener Fristen sei es, eine unnötige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern. Nicht alle, aber möglichst viele interessierte Unternehmen sollen in der Lage sein, ein Angebot oder einen Teilnahmeantrag abzugeben. Dies diene einem regen Wettbewerb und einem möglichst wirtschaftlichen Wettbewerbsergebnis. Dabei müsse die Dauer der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen so bemessen sein, dass die Bewerber nicht nur irgendeinen, sondern einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität und mit echten Auswahlchancen erstellen könnten.

In der vorausgegangenen Entscheidung habe die Vergabekammer nicht ausreichend berücksichtigt, dass es sich bei dem vorliegenden Vergabeverfahren um eine ungewöhnliche und atypische Vergabesituation handele. Dieser Vergabegegenstand wurde bislang in Deutschland noch nie ausgeschrieben, sodass erst ein Markt geschaffen werden müsse. Es bestehe die Besonderheit, dass das Bewerberfeld durch eine große Zahl von Newcomern und Start-up-Unternehmen geprägt sei. Die Angemessenheit der Fristsetzung habe sich daran zu orientieren, dass sich die Ausschreibung an diese speziellen Bewerber und Bieter richte. Der Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB habe deshalb besonderes Gewicht und verlange schon im Ausgangspunkt eine großzügige Fristsetzung. Dieser großzügige zeitliche Maßstab gelte bei der Frage nach einer Fristverlängerung aufgrund einer Änderung an den Vergabeunterlagen fort.

Auch Feiertage sind zu berücksichtigen

Bei der Frage nach der Angemessenheit von Fristen sei die besondere kalendarische Situation im Mai/Juni 2017 zu berücksichtigen. Auf die von der Vergabekammer berücksichtigten Kalendertage könne nicht abgestellt werden. Faktische Fristverkürzungen infolge von Feiertagen oder Ferienzeiten seien nach der Rechtsprechung des Senats durchaus zu berücksichtigen. Die in der Vergabeverordnung vorgesehenen Mindestfristen stellten nur die untere Grenze der tatsächlich festzusetzenden Fristen dar. Je nach den Umständen des Falles (und hier könnten unter anderem faktische Fristverkürzungen zum Tragen kommen) seien nur Fristen angemessen, die über die Mindestfristen hinausgingen. Zwar lagen hier zwischen der Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung und dem Fristablauf am 06.06.2017 noch 17 volle Kalendertage. Davon entfielen aber sechs auf Wochenenden und zwei auf Feiertage. Damit lagen zwischen dem Tag der Veröffentlichung der Änderungsbekanntmachung und dem Tag des Fristablaufs nur neun gewöhnliche Werktage, wobei einer dieser Tage ein sog. Brückentag war. Es liegt auf der Hand, dass sich schon allein daraus zeitliche Schwierigkeiten ergeben konnten.

Fristverlängerung ist „einklagbar“

Der Vergabesenat stellt kurz und bündig fest: Die Vorschrift des § 20 Abs. 3 VgV ist, soweit sie Fristverlängerungen vorsieht, bieterschützend. Somit kann die Bestimmung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durchgesetzt werden.

Hinweise für die Praxis

Bezüglich der Frage nach der Pflicht zur Verlängerung der Teilnahmefrist bei wesentlichen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist der Beschluss erfreulich klarstellend. Er macht aber auch im Hinblick auf den generellen Umgang mit Fristen unter Bezug etwa auf „faktische Fristverkürzungen durch Feiertage“ nochmal deutlich, dass die bei EU-weiten Vergabeverfahren vorgegebenen Fristen Mindestfristen darstellen, deren Angemessenheit im Einzelfall immer überprüft werden sollten.

Weiterführende Hinweise

Die Entscheidung war eine der letzten Beschlüsse des Vergabesenats am OLG Düsseldorf, die unter Leitung des Vorsitzenden Richters Heinz-Peter Dicks gefasst wurde, der Ende März in den Ruhestand getreten ist. Wie auch der am gleichen Tag gefasste Beschluss zur Unzulässigkeit einer Korrektur eingereichter Unterlagen beeindruckt auch sie durch die Tiefe der Begründung und Herleitung. Das Lesen der Entscheidung im Original kann daher ausdrücklich empfohlen werden. Der Beschluss steht im Justiz-Portal des Landes unter diesem Link zur Verfügung.

Bildquelle: BCFC – shutterstock.com

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